物業(yè)管理中業(yè)主自治法律制度研究

第1章  緒論（略）第2章  業(yè)主自治概述 2.1  業(yè)主自治的概念 2.1.1  業(yè)主和業(yè)主自治的涵義 業(yè)主，通俗地稱為物業(yè)之所有權者。我國不同的法律文件對此解釋不一[①]。如《條例》將業(yè)主定義為“房屋的所有權人”[②]；地方性規(guī)章中，上海和江蘇將業(yè)主定義為“物業(yè)的所有權人”[③]；深圳也有不同的定義[④]。可見實踐中一般理解業(yè)主為物業(yè)的所有權人，而物業(yè)的合法使用人不是業(yè)主；但也有地方性規(guī)章規(guī)定，在約定合同的使用或承租期限內，合法使用人或承租人視同業(yè)主。然而，精確地解釋業(yè)主的概念，則不可與房屋所有權人等同，比如房屋的建設單位也是物業(yè)的所有權人，但他們不是普遍意義上的業(yè)主。業(yè)主的規(guī)范解釋為：按照《物權法》有關條文之規(guī)定，取得建筑物專有部分所有權合乎法律規(guī)定，或依法登記的人為業(yè)主。但已經(jīng)簽訂、履行購房合同并實際占有房屋的，即使還尚未依法辦理登記，一般也認定為業(yè)主。
業(yè)主主體類型多樣，本國或外國的是公民、法人或其他組織只要在中國境內購買小區(qū)物業(yè)，都有資格成為業(yè)主。業(yè)主享有的三項主要權利是業(yè)主能行使自治權利基礎來源。[⑤]
業(yè)主自治則是指業(yè)主根據(jù)區(qū)分所有權，行使私法自治的權利，在物業(yè)區(qū)域范圍內行使自我管理、建立自治組織、約定自治規(guī)范等權利。業(yè)主自治是私法自治的一個分支和表現(xiàn)形式。業(yè)主在物業(yè)區(qū)域內處理事務所形成的法律關系，屬于私法上的權利義務關系。作為物業(yè)區(qū)域內的業(yè)主，自然地可以根據(jù)私法自治的原則，得享有并行使意思自治的權利。私法自治是與公法自治相對應的概念，公法自治具有公共性，是指地方自治、基層社會民主自治、民族區(qū)域自治、特權自治等公法領域內的自治。業(yè)主自治有基層民主自治的目標指向，并且具有公益性，從這一點來說，業(yè)主自治是一種特殊的私法自治。
2.1.2  業(yè)主自治的法理基礎 一、基于憲法的業(yè)主自治
作為根本大法，憲法是一切機關、組織和公民的行為準則。憲法的規(guī)定是業(yè)主自治的法理基礎的最重要的來源。
憲法的根本目標之一是保護公民權利。人身權利和財產(chǎn)權利組成公民權利，因此公民權利保護的重要的一項為公民私人財產(chǎn)權的保護[⑥]。目前，憲法對私有財產(chǎn)保護的重視程度和力度都不如公有財產(chǎn)，有關規(guī)定有待完善，但是確立保護私產(chǎn)作為憲法的目標之一，對物業(yè)管理的價值不言而喻。業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權理所當然地受到憲法的保護，原因就在于憲法承認和保護公民的私有財產(chǎn)；而又基于業(yè)主對專有部分的所有權，為了更好地享有和保護私有財產(chǎn)，業(yè)主在物業(yè)區(qū)域范圍內對物業(yè)管理事項，也有共同管理、意思自治的權利。其他的社會主體，只能出于從旁協(xié)助的地位，如政府有關部門可以在法定職權范圍內對業(yè)主自治進行監(jiān)督和指導；物業(yè)管理企業(yè)只能依據(jù)與業(yè)主大會或業(yè)主委員會之間訂立的合同，在約定的范圍之內提供服務，不能過多地干預業(yè)主自治，更不能凌駕在業(yè)主自治之上。因此，歸根結底，業(yè)主自治權利的根本來源，是憲法對公民私人財產(chǎn)權的確認和保護，業(yè)主自治是由憲法確認的。
二、民主與法治的憲法原則
民主是憲法的基本原則之一。我國憲法在序言[⑦]和正文[⑧]部分都明確強調民主的原則?，F(xiàn)行憲法不僅明文確定了民主的原則，還在國家根本制度的頂層設計上，處處體現(xiàn)民主的原則，反映人民當家做主的愿望。業(yè)主自治是人民管理社會事務、管理經(jīng)濟事務，是公民自我管理、自我約束的反映，符合民主原則的要求。
法治也是憲法的基本原則之一。上世紀八十年代以來，中國越來越深刻地認識到法治的重要性，在憲法修改中，將法治的原則寫入憲法。民主和法治緊密聯(lián)系，互為表里。民主原則為業(yè)主自治提供正當性基礎，法治原則要求社會個體依法辦事，尊重他人權利，在本論題則反映為尊重私權，尊重業(yè)主自治管理權利的規(guī)定。
因此，憲法中民主和法治的原則，為業(yè)主自治提供了正當性基礎。
三、建筑物區(qū)分所有權視角之下的業(yè)主自治[3]
眾所周知，建筑物區(qū)分所有權是復合性物權，由三種權利組成[⑨]。其中，共有部分持有權既可以是共同共有，也可以是按份共有。實踐中，一般在使用上共同共有，因為使用是不可分的；在面積上是按份共有，因其涉及房屋買賣中公攤面積分配問題。
關于建筑物區(qū)分所有權，以其所包含的權利種類和數(shù)目之不同，可以分為一元論、二元論和三元論三種不同的學說。其中，一元論認為區(qū)分所有權僅指專有所有權；二元論認為除了上述權利之外，還包括共有部分持有權；三元論則認為三個權利皆包含在內[5]。三元論當中的共有部分持有權和成員權，其更豐富的權利內涵對相鄰關系理論和物業(yè)管理的發(fā)展和研究具有積極意義，也更能反映實踐需求，故本文采用的是三元論。
建筑物區(qū)分所有權具有特殊性，是一種復合的物權，其特征有如下幾個方面：其一，如上文所述的復合性。其二，以專有所有權為基礎。業(yè)主取得專有所有權，自然取得另外兩個權利，而且前者的大小對后兩者有決定作用。其三，權利主體具有多重身份。有多少種權利，就有多少種權利身份，由于區(qū)分所有權是由三種權利所組合形成，自然區(qū)分所有權人同時又具有多種權利身份。建筑物區(qū)分所有權與普通物權截然不同之處，正是因其基于一個財產(chǎn)權利而同時具有四種身份[⑩]且不相沖突[6]。
專有所有權是指業(yè)主對專有部分的專有權利。共有部分持有權是指業(yè)主對共有部分的非排他的共有權利?；诤笳?，區(qū)分所有權擁有了區(qū)別其他物權的特點，從而成為獨立的物權。共有部分持有權是比較特殊的權利，對其理解可以從以下幾個方面把握：其一，不可分割性。共有是針對整個物業(yè)區(qū)域內的共有，建筑物各部分功能相互依賴、不可分割，而且根據(jù)物業(yè)區(qū)域的特點，共有部分所有權不能像專有所有權一樣可分割。其二，從屬性。正如上文所言，共有部分持有權以專業(yè)部分所有權的存在為基礎。因此，共有部分持有權具有從屬性。其三，“共有”非按份共有亦非共同共有。因其不可分，故不屬于按份共有[6]；共同共有與之雖十分相似，但二者具有本質的區(qū)別。根本原因在于，單個的共同共有人只要不損害其他共有人的權益，便有權處分共有物，但單個的共有部分持有人，不管是否會損害其他持有人的權益，均不能代表全體共有人處分共有部分持有權。另外，相鄰關系也是共有部分持有權不能單獨行使權利的原因。成員權是一種身份權，是基于建筑物區(qū)分所有權的特殊之處——整體性和共有關系而產(chǎn)生，表現(xiàn)形式為選舉權和表決權等人身權利，是業(yè)主在行使物業(yè)管理權利時的直接權利來源。
2.1.3  業(yè)主自治的原則和作用 業(yè)主自治的原則是業(yè)主和業(yè)主自治機構在行使自治權利和履行義務時，所應遵守的一般行為準則。無規(guī)矩不成方圓，業(yè)主自治原則是對業(yè)主自治有關的法律規(guī)定和實踐中總結出來的一般約定的概括，主要有以下幾個原則：
依法自治原則。有權利必有義務，法律賦予業(yè)主自治之權利，同時要求該權利的行使必須在法律的規(guī)定之下進行，行使的幅度和范圍必須符合法律的規(guī)定，違反這些規(guī)定將要負擔法律責任?！段飿I(yè)管理條例》專門對此作出規(guī)定[11]，以法律條文的形式確立了依法自治的原則。另外，憲法[12]和《條例》[13]均要求業(yè)主遵循自我約定的業(yè)主共有等管理規(guī)定，故而這些管理規(guī)定也成為依法自治之部分。
透明自治原則。該原則主要指自治組織和有關人員應當開誠布公，向全體業(yè)主公開業(yè)主自治的相關事項，具體要做到業(yè)主在想知悉共同財產(chǎn)去向的時候能清楚地知道；共有財產(chǎn)中的共有資產(chǎn)和共有收益皆明晰；物業(yè)費流向清楚。為了達到以上目標，更好地體現(xiàn)陽光自治的原則，首先應制定相關財產(chǎn)處分和公示、監(jiān)督的約定；其次，公開財產(chǎn)處理和監(jiān)督的程序；再次，對小區(qū)財產(chǎn)應每年審計至少一次，并公開審計情況，對審計結果做出統(tǒng)計、說明；最后，業(yè)主作為共同財產(chǎn)的所有者和監(jiān)督者，應當有任意的查詢、復制和抄錄的權利。
民主與保護少數(shù)原則。業(yè)主在自治管理過程中，一般實行少數(shù)服從多數(shù)、一票一權的民主原則，民主原則是業(yè)主在議事決定中最重要的原則，對大多數(shù)人利益的保護和決策的科學性、合理性有積極作用。但是在遵循民主原則的同時，也要兼顧保護少數(shù)人的合法權益，警惕民主原則變相為“多數(shù)人的暴政”。這種保護應在實體上和程序上雙管齊下。實體上，法律法規(guī)明文規(guī)定業(yè)主的權益，受到權益侵害的業(yè)主可以尋求救濟；程序上的保護則體現(xiàn)在信息披露的公開透明，和在議事規(guī)則程序中鼓勵充分地討論。
積極自治原則。物業(yè)區(qū)域內的許多事務業(yè)主可以親力親為，也可以交給物業(yè)管理企業(yè)處理，但物業(yè)管理企業(yè)本身也需要業(yè)主的監(jiān)督。業(yè)主不能將物業(yè)管理所有事務都交給物業(yè)管理企業(yè)，這對物業(yè)管理的開展亦不利。要管理好物業(yè)區(qū)域內的事項，積極作為是最基本的要求，只有珍惜自治的權利，積極發(fā)揮主觀能動性，運用好法律法規(guī)和自治公約等規(guī)定，才能為自己和他人創(chuàng)造更好的生活環(huán)境。
強調業(yè)主自治，在當下有助于恢復業(yè)主在物業(yè)管理中主導者的地位。業(yè)主是物業(yè)的主人，是物業(yè)專有部分的所有權人，對物業(yè)區(qū)域內的事項本應負主要的管理權利和義務。但是由于單個業(yè)主之間互不相識，加之陌生人社會環(huán)境的影響，業(yè)主之間缺乏溝通的渠道，使業(yè)主群體缺乏凝聚性和組織性。而處于從屬地位的物業(yè)管理企業(yè)反過來可以主宰物業(yè)管理，經(jīng)常成為物業(yè)管理的主宰人。從目前的狀況來看，物業(yè)區(qū)域內的管理往往是物管企業(yè)主導，業(yè)主反而起的作用不大。業(yè)主自治正是提倡業(yè)主自我管理、自我負責，踐行法律賦予的業(yè)主自治的權利和義務，重新實現(xiàn)業(yè)主在物業(yè)管理中的主人翁的地位。
業(yè)主自治有利于社會和諧穩(wěn)定。業(yè)主是物業(yè)的主人，業(yè)主親身參與物業(yè)管理過程，對物業(yè)管理水平和質量的提高有幫助，也能督促物業(yè)管理企業(yè)更加兢兢業(yè)業(yè)地提供服務，提高服務質量。業(yè)主自治程度較高的同時，與物業(yè)管理企業(yè)的溝通應當是更多的，在物業(yè)管理過程中的矛盾可以及時地化解。這樣一來，不僅提高了管理的質量，還消解雙方矛盾于未然，有利于社區(qū)的和諧穩(wěn)定。
業(yè)主自治有利于培育民主氛圍。民主首先要求公民能認識到自身權利義務，并能積極地踐行之，業(yè)主自治鼓勵民眾參加與自身權益密切相關的事務。其次，民主要求少數(shù)服從多數(shù)，集體決策集體管理，保護多數(shù)人的利益的同時，提高決策的合理性，在業(yè)主自治中，作為少數(shù)的業(yè)主需要付出多數(shù)人的決策，但作為多數(shù)的業(yè)主，也需要說明決策的理由。在某種程度上來說，業(yè)主自治提供了民主培訓的環(huán)境。
2.2  業(yè)主自治公約 2.2.1  概念和性質 業(yè)主公約亦稱管理規(guī)約。是對全體業(yè)主發(fā)生效力的，由業(yè)主共同定立的行為準則，主要包括有關物業(yè)管理、使用和維修、業(yè)主自治機構的運行等方面內容。上文提到，依法自治原則所指的“法”包括業(yè)主公約，由此可知其重要性。因而有必要依次對其性質、制定程序、內容和法律效力作研究，以更好地發(fā)揮業(yè)主公約的作用，促進業(yè)主更好地行使自治權利。
關于業(yè)主公約的性質，理論界有多種不同的說法，歸納起來分為八類：(1)業(yè)主公約為業(yè)主間的契約；(2) 訂立公約的業(yè)主間具有契約的實質，但公約本身是業(yè)主團體訂立，不屬于個人之間的民事債權契約類型；(3)公約是相比私人間契約具有更高社會化程度的契約；(4)公約是有合伙屬性的團體協(xié)約；(5)公約之性質比同勞動協(xié)約；(6)公約有協(xié)調業(yè)主間關系、促進業(yè)主自我管理的自治屬性；(7)公約具有規(guī)范性；(8)公約屬于業(yè)主集體自行約定業(yè)主權利義務關系的自治法規(guī)或規(guī)則[7]。概況上述八種觀點，實質上將業(yè)主公約分為三種，即契約、協(xié)約和自治規(guī)則?？梢哉f，三種分類皆從不同的角度出發(fā)，合理地對自治公約進行了分析，而且三種分析不相矛盾。契約說根據(jù)公約乃“業(yè)主共同訂立”的特點，將公約比作多數(shù)人訂立之契約，似無不妥。協(xié)約說則側重公約的繼受性，契約一般不可繼受，而協(xié)約可繼受，故將公約比為協(xié)約。自治規(guī)約說強調公約是業(yè)主自我管理的規(guī)定，具有準法律性質。故將公約視為自治規(guī)則，該說具有一定的合理性。
筆者認為，將業(yè)主公約定性為自治規(guī)則最符合實際情況。從立法的角度來看，《條例》規(guī)定業(yè)主有義務遵守業(yè)主公約，授權業(yè)主公約對物業(yè)管理的有關事項進行約定，并對違反約定的業(yè)主可以追責。說明業(yè)主公約實際上已經(jīng)在物業(yè)范圍內獲得了最高自治規(guī)范的地位，有如公法領域的憲法，也類似于公司最高自我管理規(guī)范之公司章程。這種約定的性質，超出“契約”或“協(xié)約”所能指代的范圍。故而《建設部關于加強商品房銷售、房改售房與物業(yè)管理銜接工作的通知》將業(yè)主公約定性為行為準則[14]，這一規(guī)定符合《條例》立法之目的，是合理合法的[8]。業(yè)主公約效力上可約束所有業(yè)主，而契約缺乏這種主體繼受性，這也是二者的不同之處。而且不論是契約或是協(xié)約，效力都限于約定主體，不能如業(yè)主公約般還可以約束業(yè)主以外的其他物業(yè)主體；業(yè)主公約涉及到業(yè)主選舉權和被選舉權的約定，屬于身份權的內容，民事契約不可約定身份去內容。
2.2.2  業(yè)主公約的制定 業(yè)主公約作為自治規(guī)則，其制定過程不同于契約。契約經(jīng)過要約這個必經(jīng)程序才能訂立，且當事人在該兩個過程中必須達到意思表達一致才成立。公約無需要約，也無需所有當事人意思一致才成立。公約內容不是由全體業(yè)主共同討論產(chǎn)生，一般都是預先制定，而后根據(jù)投票權規(guī)則，由達到一定比例的業(yè)主投票通過即可。其制定過程類似于法律法規(guī)而不類契約。
業(yè)主公約的制定需要遵守一定的原則。首先是合法性原則，業(yè)主公約效力有法律授權獲得，其制定必須符合法律法規(guī)的規(guī)定，否則不能取得其自治效力。其次，整體性原則。該原則要求制定公約時，業(yè)主盡可能多地參與該過程，并且進行充分地討論制定內容，在此前提下，如果少數(shù)人的意見與多數(shù)人的意見有不能調和之處，則少數(shù)服從多數(shù)。最后，民主原則，即業(yè)主公約的制度應體現(xiàn)民主性，一般由業(yè)主大會制定，由符合投票權比例的業(yè)主投票通過，充分體現(xiàn)全體業(yè)主的利益表達需求。
關于業(yè)主公約的制定主體，可從《條例》中得出：“以下事項由業(yè)主共同決定：……（二）制定和修改管理規(guī)約”[15]，說明我國法律所認定的業(yè)主公約的制定主體為全體業(yè)主。而在實踐中，全體業(yè)主不能一一表達意見，業(yè)主的意志須經(jīng)過業(yè)主大會為表達，因此，切實地說，業(yè)主公約的制定主體是業(yè)主大會或業(yè)主代表大會。目前世界各國的立法實踐中，業(yè)主公約的制定主體主要為兩種，一為業(yè)主大會或業(yè)主團體等業(yè)主意志表達機構，此為通例；二為建設單位、房地產(chǎn)開發(fā)公司，其預設格式化管理規(guī)約，在售房時分別與單個購房人達成公約。我國業(yè)主公約的制定主體選擇第一種通例，但是《條例》中關于“臨時管理規(guī)約”的規(guī)定，無疑是選擇了第二種做法。
業(yè)主大會作為業(yè)主的意思表達機構，由其制定業(yè)主公約具有合理性。其一，法律賦予業(yè)主制定業(yè)主公約的權利，該權利的行使當然以代表業(yè)主意志的業(yè)主大會制定為宜；其二，根據(jù)目前業(yè)主與建設單位矛盾重重的現(xiàn)狀，由建設單位制定業(yè)主公約不利于業(yè)主合法利益的保護和自治權利的行使，反而會加劇雙方的矛盾，更不利于社區(qū)的和諧穩(wěn)定。
“臨時管理規(guī)約”是在前期物業(yè)管理階段，為了維護物業(yè)管理區(qū)域內的秩序，由建設單位先行制定的臨時適用的規(guī)約。業(yè)主公約制定后，臨時公約失效。建設單位能制定臨時公約是由于在前期物業(yè)管理階段，建設單位是最大的業(yè)主，故有該權。在正式的業(yè)主公約制定之前，物業(yè)區(qū)域內的大多數(shù)活動無章可循，因此有制定臨時公約的必要。而由建設單位來制定“臨時管理規(guī)約”又是一個無奈之舉，雖然建設單位可能在訂立該公約時，不適當?shù)財U大已方權利，損害業(yè)主方利益，但是除建設單位之外，沒有更合適的制定主體[9]。比如政府主管部門，雖然由政府主管部門制定公約勝于公信力和一定的中立性，但業(yè)主公約畢竟是自治公約，由政府主管部門制定公約管治有余而自治性蕩然無存，而各個物業(yè)區(qū)域內的情況千差萬別，政府主管部門不可能一一考察，提出萬全之策，由政府部門來制定公約亦不利于物業(yè)區(qū)域的靈活管理；又如由物業(yè)管理企業(yè)制定。首先，物業(yè)管理企業(yè)不是業(yè)主，無權制定公約，其次，物業(yè)管理企業(yè)制定公約很有可能違背業(yè)主利益。在前期物業(yè)管理階段，由業(yè)主大會制定公約也不符合實際情況，因為在這個階段往往還未能召開首次業(yè)主大會。所以，由建設單位制定臨時公約是在現(xiàn)實條件限制下，較為科學的做法。但建設單位畢竟是與業(yè)主相對對立的主體，政府主管部門應對臨時公約的內容加強監(jiān)督，制定并完善業(yè)主公約范本，限制建設單位在制定臨時公約時加入對業(yè)主不利的條款；業(yè)主也應該在業(yè)主大會召開之后，盡快制定正式的業(yè)主公約，積極行使自治權利，維護自身合法利益。
2.2.3  業(yè)主公約的內容 業(yè)主公約主要內容為約定業(yè)主的權利義務及相關責任?！稐l例》第17條規(guī)定了業(yè)主公約的內容主旨[16]，主旨的確定類似于合同中的強制性條款，內容主旨的規(guī)定不同于強制條款之處在于，前者只指出了主要規(guī)定內容的大致內容和方向，具體內容有待進一步明確。香港采取了在法律條文中，明確規(guī)定對業(yè)主公約的強制性條款的方式，對業(yè)主公約的制定具有良好的指引作用，值得內地立法參考?？偨Y業(yè)主公約的必備條款，有以下幾條：
1、有關物業(yè)區(qū)域的基本情況。如物業(yè)區(qū)域的總面積，共用部分面積，公共設施設備的基本情況等，對物業(yè)區(qū)域內之“物”進行基本界定。
2、有關業(yè)主自治的管理方式。主要是業(yè)主大會和業(yè)主委員會的召開、組成和投票權等有關規(guī)則。
3、規(guī)定業(yè)主共有財產(chǎn)的持有權和使用權利。業(yè)主享有對公用場所和共用設施、設備共有部分等共有財產(chǎn)的持有權，可以行使相關權利，業(yè)主公約應細化該相關權利到具體的物業(yè)區(qū)域和設備設施上，以保障該部分權利的落實。
4、規(guī)定業(yè)主的各項義務。包括繳納物業(yè)管理費和保持公共場所衛(wèi)生及愛護共用設備的義務。
5、對業(yè)主共有財產(chǎn)的使用和增值進行規(guī)定。制定使用程序，公示程序和監(jiān)督機制。
6、規(guī)定違反公約的責任。目前業(yè)主公約對違反公約責任的規(guī)定往往以罰款了事，沒用其他有效的制約手段，而且罰款也只是一紙空文，無法執(zhí)行，導致許多違反公約規(guī)定的行為無法得到制止，使公約的公信力和自治效力大打折扣。對此，筆者建議，對于一些嚴重違反公約，如改變物業(yè)用途、長期不繳納物業(yè)費用、嚴重擾民的業(yè)主，公約可規(guī)定強制轉讓違規(guī)業(yè)主物業(yè)的救濟措施，充分發(fā)揮業(yè)主自治的憲章——業(yè)主公約的震懾作用。具體操作可由業(yè)主大會或業(yè)主委員會決議，請求人民法院執(zhí)行強制轉讓。只有強力有效地執(zhí)行對違反公約行為的管束，才能全面實現(xiàn)公約本身的自治效力，從而真正維護社區(qū)的長治久安。
2.2.4  業(yè)主公約之法律效力 公約的效力范圍包括兩個部分，一是地域效力，二是對人的效力。針對第一點，以物業(yè)區(qū)域為界限，是公約的地域效力的范圍，該區(qū)域包括了公用面積和業(yè)主專有面積，整體的面積以政府劃定的面積為準，物業(yè)區(qū)域面積以外，公約不發(fā)生效力。[17]針對第二點，不論該業(yè)主是否因入住時間問題有無參與制定公約，公約對全體業(yè)主有效。公約對業(yè)主的效力限于業(yè)主與物業(yè)管理事項相關的行為，對業(yè)主的其他行為不發(fā)生效力。盡管公約對包括政府行政主管部門、物業(yè)管理企業(yè)在內的其他物業(yè)主體無約束力，但后者應尊重業(yè)主公約，自覺避免阻礙公約的執(zhí)行。
業(yè)主公約的效力問題，爭議最大的地方在于，公約對設定繼受人是否有效。設定繼受人即借用人或承租人。國外立法實踐對這個問題有不同的規(guī)定，日本在這方面的立法不區(qū)分轉移繼受人（買受人、受贈人等）和設定繼受人，公約的效力對兩者無區(qū)別適用。香港則規(guī)定公約對設定繼受人不完全適用，主要在于其積極性條款不能對承租人等強制執(zhí)行。這也是司法實踐中經(jīng)常遇到的一個問題，即承租人或借用人與業(yè)主在物業(yè)管理中地位的異同。筆者認為，設定繼受人作為物業(yè)的實際使用者，在使用權上，應當按照公約對建筑物及附屬設施的使用等與業(yè)主享有同等的權利義務。但在所有權上，設定繼受人不能因使用而享有所有權，意思自治的情形除外。故涉及物業(yè)管理費用、共用部位維修費用和收益等內容，公約不當然地對設定繼受人具有效力，其中具體的權利義務分擔應以當事人雙方的約定為準。
2.3  業(yè)主自治機構 業(yè)主即物業(yè)的所有權者，根據(jù)區(qū)分所有權和私法自治原則，享有對物業(yè)管理事項自治之權利，但是業(yè)主作為一個群體，無法單獨地為代表集體之意思表示行為，所以必須由業(yè)主自治機構代行相關權利。
當前，我國立法明確規(guī)定的業(yè)主自治機構包括業(yè)主大會和業(yè)主委員會[18]。在《物權法》的基礎之上，《物業(yè)管理條例》進一步細化了兩者之關系和職權，明確了業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機構[19]。
2.3.1  業(yè)主大會 一、業(yè)主大會性質及職權
業(yè)主大會是我國業(yè)主自治兩個機構之一，作為全體業(yè)主的決策意志表達機構，是合格主體為了物業(yè)區(qū)域內的事務而召集全體業(yè)主舉行的會議。一般來說，業(yè)主大會由全體業(yè)主共同參與，全國大部分小區(qū)都以這種形式召開業(yè)主大會。但一些小區(qū)區(qū)域大、業(yè)主眾多，采用折中的方法舉行業(yè)主代表大會，其性質上歸屬于業(yè)主大會無疑。《業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導規(guī)則》的有關規(guī)定確認了這種折中做法的合法性[20]。也有一些物業(yè)管理區(qū)域太小，沒有必要成立業(yè)主自治機構的，全體業(yè)主可集體代行其職責。
業(yè)主大會的職權體現(xiàn)在《條例》第11條，主要在五個方面：第一、決定有關規(guī)則，諸如公約的討論訂立，以及本機構議事規(guī)則的確定；第二、對部分機構進行規(guī)范，諸如執(zhí)行其決議的業(yè)主委員會的成立和管理，以及對物業(yè)管理企業(yè)的聘請或者解聘；第三、決定有關資金的用途，此資金主要是專項維修基金；第四、對公共事項進行管理，包括物業(yè)共用部位、共用設施設備、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生。第五、其他。在此條款之下，除了業(yè)主本身意思自治能解決的事務以外，在物業(yè)區(qū)域內的所有事項業(yè)主大會均有權利管轄。應當指出的是，仔細分析該條文，不管是對規(guī)則的決定，還是對有關組織的管理，或者資金公共事項的管轄，該條文的規(guī)定均缺乏實際執(zhí)行力，必須在有其他配套規(guī)定細化操作規(guī)定的情況下才能實現(xiàn)這些職權。
二、業(yè)主大會之運行機制。
關于業(yè)主大會的制度的設計如不合理，將導致業(yè)主的合法權益得不到相應的保障，無法維持健康良好的物業(yè)管理秩序，不利于社會和諧穩(wěn)定發(fā)展[21]。結合上文的闡述和對有關法律文件的分析，筆者對我國業(yè)主大會運行機制進行探討。
第一，業(yè)主大會的召集。
關于業(yè)主大會定期會議和臨時會議的召集主體，根據(jù)《物業(yè)管理條例》第13條，其合格主體包括兩種：業(yè)主委員會和20%的業(yè)主，但遺憾的是對首次召集問題，現(xiàn)行立法沒有做出規(guī)定。業(yè)主大會首次召集會對業(yè)主自治的基本事項進行決議，其中涉及到業(yè)主委員會委員的選舉和業(yè)主公約、業(yè)主大會議事規(guī)則的制定等重要問題[22]，母庸置疑對業(yè)主自治和各個業(yè)主的利益有十分重要的影響。業(yè)主大會的首次召集不可能由業(yè)主委員會擔任，《條例》忽略對這個問題的規(guī)定，無疑是立法上的缺陷?！稑I(yè)主大會和業(yè)主委員會指導規(guī)則》以及各地對此進行了補充性規(guī)定，《規(guī)則》解決了首次業(yè)主大會的召集主體問題，對于召集時間，各地有不同的規(guī)定，下文將詳細闡述。對于召集主體，由業(yè)主大會籌備組作為召集人已經(jīng)有了實踐經(jīng)驗的積累，是較為成熟的做法。
第二，業(yè)主大會的表決規(guī)則。
關于表決權問題。業(yè)主大會作為全體業(yè)主參與的意志決策機構，所涉及之表決問題需要相關規(guī)則予以規(guī)范，這些規(guī)則包括權利劃分基礎和有效通過表決的數(shù)目。對于這個問題的解決，各國有幾種模式：1、財產(chǎn)法模式，即以建筑面積決定表決權，日本和新加坡等國家采取這種模式；2、人頭法模式，即不論建筑面積的多寡，一人一票，這種模式以德國和香港為代表；3、折衷法，以臺灣地區(qū)為代表。我國采取的選擇的表決權規(guī)則為折衷法，綜合了財產(chǎn)法和人頭法，如《物業(yè)管理條例》規(guī)定，一般事項需半數(shù)以上建筑面積以及業(yè)主同意；特殊事項則改為2/3以上[23]。
2.3.2  業(yè)主委員會 業(yè)主委員會是業(yè)主團體的執(zhí)行機構，《條例》第15條對此予以確定。目前關于業(yè)主委員會的討論多集中于其法律地位問題，對其法律地位問題的爭議，源于立法上的空白[24]。
一、業(yè)主委員會的性質
法律地位不明確，性質也無法明晰，明確業(yè)主委員會的法律地位是一項基礎性工作。目前根據(jù)各國的立法實踐和理論研究，主要將業(yè)主委員會的法律地位分為三種：
1、法人實體說。該說認為業(yè)主委員會具備法人資格，作為法人，具備民事責任能力，享有民事權利能力。該學說的根據(jù)是，業(yè)主委員會的條件：業(yè)主委員會的《章程》、基金和專項維修基金，以及對外能代表業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)等單位訂立合同，分別符合法人的資格條件，具有行為準則、辦公場所、有獨立財產(chǎn)、有獨立承擔民事責任的能力。目前新加坡、法國和我國香港地區(qū)采用該種學說立法，但我國現(xiàn)行立法和理論研究均不認可該學說，從現(xiàn)行法律規(guī)定來說，業(yè)主委員會不符合《民法通則》第37條關于法人資格的規(guī)定。
2、執(zhí)行機構說。執(zhí)行機構說認為業(yè)主委員會是執(zhí)行機構。該學說的理由在于《條例》中有相關規(guī)定，業(yè)主委員會對業(yè)主大會之決定進行貫徹實施，以此該說成為實務界之通說。筆者認為這種界定不能成立。首先，執(zhí)行機構依托于實體組織而存在，是實體組織的內部機構，如同表意機構和監(jiān)督機構一樣，三者是實體組織的組成部分，沒有實體組織則無所謂執(zhí)行機構。比如法院中的執(zhí)行局依附在法院之下存在，無法院則無執(zhí)行局。同理，業(yè)主大會和業(yè)主委員會都不是實體組織，且目前立法沒有引入業(yè)主團體，執(zhí)行機構不能獨立存在，那么由此可見，該學說不能成立。其次，業(yè)主委員會由業(yè)主大會產(chǎn)生，而業(yè)主大會本身法律地位沒有確定，由它產(chǎn)生的業(yè)主委員會的法律地位自然也隨之不確定。況且業(yè)主大會不是一個實體組織，其下也不存在執(zhí)行機構。故執(zhí)行機構說不成立。
3、無民事權利能力的社會組織說。該學說認為，業(yè)主委員會不是法人，但可以作為無民事權利能力的社團組織。采用該學說立法的有德國、意大利和我國臺灣地區(qū)。這些地區(qū)賦予業(yè)主委員會參與訴訟過程的權利，但沒有賦予其獨立承擔民事責任之能力，故有“無民事權利能力”之稱?！稐l例》第16條規(guī)定業(yè)主委員會向政府有關部門備案，有學者據(jù)此認為，經(jīng)過了行政部門的備案程序，業(yè)主委員會得到了國家認可，成為合法的設立主體，雖然不能據(jù)此獲得獨立承擔民事責任的能力，但可以參與民事活動和訴訟活動，在法律性質上是無民事權利能力的社會組織。但業(yè)主委員會參與訴訟活動在理論上仍存爭議，在實踐中也無先例，故該說的合理性值得商榷[25]。
以上三種學說都有一定的合理性，但是均存在這樣那樣的問題。筆者認為，關于業(yè)主委員會的法律地位之確定，與業(yè)主大會一致，在立法引進業(yè)主團體的概念之后，業(yè)主委員會的法律地位即可確定為業(yè)主團體下設之執(zhí)行機構。
二、業(yè)主委員會的職權
業(yè)主委員會的職權包括以下幾個方面：（1）負責業(yè)主大會的召集；（2）對外與物業(yè)管理企業(yè)定立合同；（3）收集業(yè)主自治有關主體對物業(yè)管理的建議或意見，幫助并監(jiān)督物業(yè)管理企業(yè)進行物業(yè)管理；（4）監(jiān)督業(yè)主公約之施行；（5）其他。[26]
三、業(yè)主委員會之運行制度
根據(jù)人員構成的相關法律規(guī)定，委員由業(yè)主大會會議選舉產(chǎn)生，人數(shù)在由5至11人之間，任期五年，可連選連任。委員會主任和副主任由推選產(chǎn)生。委員和主任副主任有相等的表決權?！稑I(yè)主大會和業(yè)主委員會指導規(guī)則》詳細規(guī)定了業(yè)主委員會委員的資格：（一）具有完全民事行為能力；遵守法律法規(guī)及自治規(guī)則；（四）積極履行職責，為人正派；（五）有一定協(xié)調溝通能力；（六）時間充足[27]；以及委員資格終止的兩種情況：第一種是自行終止，包括物業(yè)滅失轉讓等情況不再為業(yè)主，或者喪失民事行為能力等不能行使業(yè)主權責的；另一種是委員不正當或不積極履行職責，或者辭職的，可由業(yè)主委員會或全體業(yè)主一定比例的成員提議由自治機構授權[28]，免除其職務。
特殊事項之管理——備案和印章。業(yè)主大會和業(yè)主委員會的成立、業(yè)主公約和議事規(guī)則的制定等業(yè)主自治的重大事項，需要由業(yè)主委員會向有關行政主管部門備案。備案之后委員會可向公安機關申請刻制印章，并管理印章的使用。
議事規(guī)則。業(yè)委會會議作出決定的前提條件——“兩個過半數(shù)”，即需要超過一半的委員出席以及超過全體之的一半人數(shù)通過決議；委員會會議之前七日，應當在物業(yè)區(qū)域內公告議程，方便業(yè)主建言獻策，委員會應當聽取業(yè)主意見；會議內容要做好記錄，會議之后公告會議記錄，便利業(yè)主監(jiān)督[29]。

第3章  我國業(yè)主自治法律制度存在的問題 3.1  業(yè)主自治機構制度模式缺陷 我國現(xiàn)行的業(yè)主自治機構的制度模式是：業(yè)主大會是代表全體業(yè)主，在物業(yè)管理中實現(xiàn)自治管理的自治組織，業(yè)主委員會為其執(zhí)行機構。然而，這一制度模式是否能實現(xiàn)制度設計之宗旨？
業(yè)主自治機構之宗旨在于實現(xiàn)業(yè)主自治管理。故其必須相應功能。一方面，能實現(xiàn)對內之決策，管理內部事務；另一方面，能進行對外之代表，處理外部關系。兩項功能互為表里，不可或缺。
以此來衡量現(xiàn)行制度設計，可以得出一個結論：業(yè)主大會與業(yè)主委員會均無法實現(xiàn)上述有關外部關系的功能。理由如下：其一，業(yè)主大會不能為對外之代表。業(yè)主大會的運作過程由全體業(yè)主參與，對有關事項進行投票決策，它可以對對外事項進行相應的決策，但受限于本身的運作方式，無法完整地實現(xiàn)對外代表的功能，如訴訟等活動，有關事項之磋商等無法進行。其二，業(yè)主委員會也不具有對外代表的名義。 雖然業(yè)主委員會在制度設計上相對業(yè)主大會能更好地行使對外代表的職權，但能對外代表的機構應當是一個具有獨立財產(chǎn)的主體，而業(yè)主委員會因不具有獨立財產(chǎn)，因而不具備對外代表之條件。有一種觀點片面地認為，業(yè)主委員會可支配業(yè)主的共有財產(chǎn)。[30]但共有財產(chǎn)的所有權歸屬于全體業(yè)主，業(yè)主委員會不能隨意使用，沒有支配業(yè)主共有財產(chǎn)的權利。如賦予業(yè)主委員會主體地位，則會導致這樣的結果：業(yè)主委員會的行為如侵犯業(yè)主利益，在業(yè)主與業(yè)主委員會的訴訟中，業(yè)主委員會將用全體業(yè)主所共有的財產(chǎn)承擔業(yè)主委員會委員個體的責任。事實上，就《物業(yè)管理條例》的規(guī)定來看，業(yè)主委員會只能以業(yè)主的名義對外簽訂合同，實質上否定其民事主體資格[31]。
綜上所述，筆者認為，我國現(xiàn)行業(yè)主自治機構無法實現(xiàn)對外代表，使得自治機構與外部主體的關系難以理順，也使得一些民事關系無法厘清，嚴重制約了業(yè)主自治的發(fā)展。
我國立法沒有規(guī)定業(yè)主團體，只設立了業(yè)主大會和業(yè)主委員會。然而，在法理上，業(yè)主大會和業(yè)主委員會都只是業(yè)主團體的內部機構。內部機構與團體本身不能等同，團體包含內部機構，內部機構組成團體。由此看來，由于缺乏業(yè)主團體的概念，我國業(yè)主自治制度是一個有缺陷的制度——缺乏明確的自治主體[32]。這個缺陷，導致業(yè)主自治制度在實際運行中出現(xiàn)了許多問題。例如：業(yè)主委員會，與物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)管理合同，而這一行為事先可能并不是全部業(yè)主都同意，當有些業(yè)主提出不同意見時，可否不遵守合同的規(guī)定？這個問題實際上也是業(yè)主自治機構對外代表的問題，只有在確立了自治主體，賦予自治主體對我代表之能力和權利，此類問題以及制度模式的缺陷才能有合理的解決。
除缺乏明確的自治主體之外，關于業(yè)主大會和業(yè)主委員會的主體資格，我國法律也沒有作出明確界定。這使得我國業(yè)主自治機構處于主體地位模糊的狀態(tài)，主體地位的不明確，相應的職能規(guī)定和主體間關系都難以得到良好的制度安排。
3.2  業(yè)主大會運行規(guī)則不統(tǒng)一 業(yè)主大會的運行規(guī)則的不統(tǒng)一問題。業(yè)主大會運行規(guī)則是業(yè)主與會的指引，目前我國的有關規(guī)定地區(qū)差異性明顯。比如，業(yè)主大會首次召集時間的規(guī)定。各地立法對此有不同的選擇，主要有入住率和出售率兩個不同標準。入住率標準是指小區(qū)達到一定的入住率才能召集首次業(yè)主大會，目前深圳、江蘇、安徽等地采用這種標準；而上海則以出售率為標準，不管是否入住，只要取得業(yè)主資格的人數(shù)達到一定的比例就可以首次召集業(yè)主大會。也許有人認為，各地情況不同，運行規(guī)則自然不同。其實不然，縱觀他國的業(yè)主大會運行規(guī)則，在主要的問題上，采用了相似的立法選擇，這說明，對這些問題的解決方案，實質上是立法選擇與價值平衡的問題，經(jīng)濟狀況的差異沒有很大的影響。其次，業(yè)主大會的運行規(guī)則事關公民的財產(chǎn)權利的保護，而財產(chǎn)權利是公民基本權利之一，對財產(chǎn)權利應該全國統(tǒng)一立法。目前我國在這方面的立法的不統(tǒng)一所帶來的主要問題有兩個:其一、實踐操作難度增加，且容易導致人們的誤解。更為嚴重的是某些規(guī)則相互抵觸，使得人們無所適從；其二、立法的成本因為重復立法增加[33]。因此，統(tǒng)一對業(yè)主大會運行規(guī)則的立法應當及早進行。
3.3  業(yè)主委員會制度不健全 目前業(yè)主委員會在業(yè)主自治活動中發(fā)揮的作用極為有限，與制度設計的期望值不符。在物業(yè)管理中，業(yè)主常與物業(yè)管理企業(yè)發(fā)生矛盾，這時，由于業(yè)主大會本身制度設計的限制，不便于協(xié)調、處理這些矛盾。業(yè)主委員會在這些矛盾的處理中理應發(fā)揮應有作用，幫助業(yè)主的維權、維護良好的物業(yè)管理秩序，但是由于業(yè)主委員會沒有參與訴訟的權利，使得業(yè)主最終只能在相對強大的物業(yè)管理企業(yè)面前單打獨斗，不利于業(yè)主合法權益的保護，也不利于雙方利益均衡、協(xié)調發(fā)展。
毫無疑問，作為自治機構的成員，業(yè)主委員會委員的任職資格包括積極和消極資格兩個部分。積極資格即可以擔任委員的資格要求，消極資格即禁止擔任委員的條件。目前《條例》和《業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導規(guī)則》對業(yè)主委員會委員的積極資格作了較為詳盡的規(guī)定，但在消極資格上，仍存在立法空白。
業(yè)主委員會不能良好履行職權，缺乏專業(yè)的物業(yè)管理知識和參與管理的熱情，甚至有些委員純粹是為了個人私利而參與選舉。業(yè)主委員會履職存在兩者極端趨勢，其一為濫用職權型，對物業(yè)管理事務缺乏必要的知識，但是又將自治管理絕對化，認為業(yè)主的事情應當由業(yè)主自治機構完全作主，過多地干預物業(yè)管理企業(yè)負責的事項，不能與物業(yè)管理企業(yè)良好相處，給小區(qū)正常生活秩序帶來許多不便之處。其二為更普遍的“不關心、不過問”型[34]。對本職工作不積極，不參與，對小區(qū)事務不關心、更不會履行職責解決之，這樣的業(yè)主委員會及其委員對物業(yè)管理來說只是一個擺設，對業(yè)主自治亦是一種嘲諷。
3.4  國家公權力督導業(yè)主自治的問題 政府行政主管部門是業(yè)主自治的督導主體。其與業(yè)主和業(yè)主自治機構之間是管理與被管理，被服從與服從的關系。目前，行政主管部門沒有發(fā)揮好督導作用。具體表現(xiàn)為不該管的管得太多，該管的沒用管理到位。一方面是行政不作為，對業(yè)主自治和物業(yè)管理不聞不問，以多一事不如少一事的態(tài)度，不愿意花費時間和精力去履行督導職責；另一方面則是政府行政主管部門由于權限太大、自由裁量權過寬且自我約束不足，過多地干涉了業(yè)主自治。
政府行政主管部門對業(yè)主自治督導問題，主要存在于督導力度不足，“惰政”、“懶政”對業(yè)主自治管理不愿加以指導。另外，還有出于就業(yè)率、增加政府財政稅收、維護物業(yè)管理行業(yè)的利益或本部門利益的考慮，加之如今房地產(chǎn)行業(yè)對政府部門滲透嚴重，權利尋租政商勾結、司法部門不能公正執(zhí)法等問題，有些政府部門甚至不希望業(yè)主自治管理發(fā)展起來。
業(yè)主自治本身具有業(yè)主自發(fā)性和義務性，在中國的特殊環(huán)境下，自發(fā)性和義務性往往意味著缺乏參與主體，參與熱情不足。如今全國范圍內成立了許多業(yè)主大會和業(yè)主委員會，這些組織機構里面的成員大都有主職工作，對業(yè)主自治工作往往不熱心，不愿意負責，認真從事業(yè)主自治工作的少之又少。民眾對政府依賴感強，自治意識和自治知識缺乏，凡事都希望政府能參與管理，能負擔責任。在這樣的情況下業(yè)主自治更需要政府引導，在政府的推動下走上正常軌道。都給業(yè)主自治管理的健康發(fā)展增加了難度，侵害了業(yè)主和業(yè)主團體自治管理的權利。
另一方面，行政主管部門的過度干預具體表現(xiàn)在：
（1）成立業(yè)委會須經(jīng)有關部門指導。《條例》明確規(guī)定，業(yè)主應當在物業(yè)所在的政府有關部門的指導下成立業(yè)主自主機構[35]。此條的中的“應當”是指應當“經(jīng)指導成立業(yè)主大會、選舉業(yè)委會”，還是指業(yè)主應當“成立業(yè)主大會、選舉業(yè)委會”，存在歧義。業(yè)主團體作為自治機構，其成立應當是自由意志博弈產(chǎn)生的結果，公權力的指導對其成立只是客觀因素，不能喧賓奪主地當做是首要條件。政府部門幫助成立業(yè)主團體，應當把握好度，莫把幫助變成控制。
（2）行政部門可撤銷業(yè)主自治決定?！稐l例》第19條賦予行政部門撤銷業(yè)主大會和業(yè)主委員會決定的權力。業(yè)主自治機構與行政主管部門并不是上下級行政關系，由行政主管部門撤銷自治機構的決定，缺乏法律依據(jù)，也不符合常理，且有侵害自治權限之嫌。該規(guī)定實際上與《物權法》的立法目的相悖?！段餀喾ā返?span lang="EN-US">78條賦予不服業(yè)主大會決議的業(yè)主獲得司法救濟之權利，沒有授權行政機關干預其決定之權力。業(yè)主自治需要學習成長，需要幫助和扶持，而不是生硬的撤銷否定。司法救濟不違背業(yè)主自治的立法目的，是較為合理的選擇。
（3）行政部門可解散或撤銷業(yè)主自治組織。解散和撤銷問題，是業(yè)主自治法律制度的重大問題，效力較高的法律法規(guī)如《物權法》、《社會團體登記管理條例》和《物業(yè)管理條例》等都沒有授權行政機關可以強制解散自治組織，反而是個別地方的規(guī)章賦予行政部門有強制解散權，這不是正常的立法現(xiàn)象。具體有深圳市的《深圳市《業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導規(guī)則》第9條、合肥市的《合肥市物業(yè)管理條例》[36]和東莞市的《東莞市業(yè)主大會和業(yè)主委員會成立若干規(guī)定》[37]。正如上文提及，業(yè)主自治組織與行政主管機關之間并不是上下級行政關系，行政機關無權徑直撤銷其決定，何況是其組織本身。且行政機關“法無明文規(guī)定則無權”，此處的“法”為法律法規(guī)，僅以地方規(guī)章的規(guī)定即能行使強制解散權，對業(yè)主自治的發(fā)展有極大的阻礙。
其他行政機關過度干預業(yè)主自治的現(xiàn)象不一而足?？傮w來看，法律和行政法規(guī)的規(guī)定合理，但是某些地方在執(zhí)行這些規(guī)定時，對業(yè)主自治把握不足，對業(yè)主自治理解不到位，經(jīng)常出現(xiàn)過度干預的問題，影響了業(yè)主自治制度的健康發(fā)展。
3.5  居民委員會與業(yè)主團體職能交叉重疊 居民委員會是業(yè)主自治的協(xié)助主體。業(yè)主自治活動的開展，除了需要業(yè)主和業(yè)主團體參加和政府行政主管部門督導之外，居委會這一協(xié)助主體不可或缺。
居民委員會在自治性質上與業(yè)主團體相似，都是由單個的個體構成的自治集體，是依法成立的城市基層自治組織，雙方是平等民事主體關系。但作為城市居民自治管理組織，居委會被法律授予許多政治管理職能，因此，居委會與業(yè)主團體之間又存在某種程度的指導與被指導、監(jiān)督與被監(jiān)督的關系。作為協(xié)助主體，居委會與業(yè)主團體均是自治組織，業(yè)主本身也是居民自治區(qū)域的成員，城市居民自治區(qū)域往往由幾個物業(yè)管理區(qū)域組成，業(yè)主與居民是身份上的重合，居民自治區(qū)域和物業(yè)管理區(qū)域是區(qū)域上的重合，加之兩個自治組織的目標取向也有一定的重合性，使得兩個主體之間的關系密切，在各自的自治管理事業(yè)中，能提供相互幫助的機會亦多。因此處理好兩者之間的關系尤為重要。
由于居委會與業(yè)主團體在區(qū)域和自治目標上的重合，導致兩者在管理職能上也存在交叉。種種的交叉使得居委會和自治團體在日常自治管理中矛盾凸顯。矛盾的原因具體包括以下幾個方面：
1、立法上職責規(guī)定的交叉重疊。居民委員會的職能主要是社區(qū)服務、調解、治安、計劃生育、衛(wèi)生環(huán)境管理等方面。業(yè)主團體的職能是進行協(xié)助物業(yè)管理。兩者在職能上的差別，導致目標取向有差異。
2、所代表的利益群體不同。居民委員會代表的群體是區(qū)域內的全體居民，而業(yè)主團體代表的群體是物業(yè)區(qū)域內的業(yè)主。物業(yè)區(qū)域內的業(yè)主與居民委員會管轄區(qū)域內的居民有重合部分也可能存在不重合部分，但兩者的利益取向無疑是不一樣的，這樣就存在矛盾發(fā)生的可能性。
3、重疊管轄范圍的交叉。管轄重疊的交叉，是矛盾發(fā)生的最直接的原因。對于一個區(qū)域，雙方都有管轄權，權利的沖突、利益的沖突自然導致矛盾發(fā)生。
此前有過幾次關于解決兩者矛盾的討論，提到幾種解決方法，比如在物業(yè)管理區(qū)域組成的居民自治區(qū)域情況下，保留業(yè)主自治組織，取消居民委員會；也有人提到將業(yè)主自治機構整體歸入居民委員會，取消業(yè)主自治機構等。但都不是合理的解決思路。
3.6  業(yè)主自治淪為物業(yè)服務附庸 《物權法》明確了業(yè)主對物業(yè)管理形式的選擇權[38]。從這些規(guī)定字面上分析，業(yè)主在與物業(yè)管理企業(yè)的關系中，占主導作用的應當是業(yè)主。但從目前制度設計上看，業(yè)主并沒有處在能物業(yè)區(qū)域管理主宰者的地位，業(yè)主自治實已經(jīng)淪為物業(yè)服務的附庸。具體表現(xiàn)有：
（1）前期物業(yè)“先入為主”[39]?！稐l例》給予建設單位選聘前期物業(yè)管理企業(yè)之權，使得物業(yè)管理企業(yè)在時間上占優(yōu)勢，彼時業(yè)主自治機構都未成立，物業(yè)管理企業(yè)有“先入為主”的空間?！稐l例》允許建設單位選聘前期物業(yè)，盡管也對建設單位該項權利進行了限制，并設定了罰則，但實際執(zhí)行少，對建設單位約束力小。在實踐中，出于利益的驅使，建設單位違反規(guī)定將小區(qū)交由旗下的物業(yè)公司管理的情況經(jīng)常出現(xiàn)。
（2）物業(yè)企業(yè)壟斷小區(qū)服務且可私自分包。目前我國物業(yè)區(qū)域的管理基本上被物業(yè)企業(yè)主宰，壟斷地位難以撼動。《條例》第40條賦予了物業(yè)服務企業(yè)委托其他物業(yè)服務企業(yè)服務事項的權利，只禁止全部轉委托，這與建筑行業(yè)的分包無異，這種現(xiàn)象存在于服務行業(yè)與服務之本質不符。關于可轉包的規(guī)定更加加劇了這種壟斷現(xiàn)象，且給業(yè)主跟物業(yè)管理企業(yè)溝通增加困難。
（3）物業(yè)企業(yè)直接向業(yè)主收取物業(yè)管理費。第一，在立法上，《物權法》中沒有許可物業(yè)管理企業(yè)該項權利。第二，在法理上，根據(jù)合同的相對性原理，當物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主團體訂立契約之時，合同當事人為業(yè)主團體而非業(yè)主，物管企業(yè)收取管理費的對象只能是業(yè)主團體，而不是業(yè)主。聯(lián)系起來看，因為合同相對性原理的存在，《物權法》即使對此問題未做規(guī)定，也不影響物業(yè)費用的具體繳納流程?！稐l例》未能領會到《物權法》的精神，賦予了物業(yè)企業(yè)該權利權，并認為物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主之間存在合同關系，明顯違反了合同相對性原理，而且淡化了業(yè)主團體參與物業(yè)管理的過程，經(jīng)濟自主權的削弱使得業(yè)主團體對物業(yè)管理企業(yè)的談判能力降低，同時又強化了物業(yè)管理企業(yè)對單個業(yè)主的制約力。
（4）物業(yè)管理行業(yè)人員基本壟斷評標委員會名額。《前期物業(yè)管理招標投標管理暫行辦法》第28條規(guī)定：其一，招投標由評標委員會負責；其二，專家由招標人代表和物業(yè)管理專家組成，但特別對物業(yè)管理方面的專家規(guī)定了最低比例[40]，為何只規(guī)定物管專家的參會最低比例，不限定招標人的最大比例？該規(guī)定似有偏袒之嫌疑。該規(guī)定在實際執(zhí)行中，評標專家基本上被物業(yè)管理企業(yè)人員壟斷，相當于“自己人評自己人” [41]，物業(yè)管理企業(yè)在評標當中，角色包辦，既做運動員，又是裁判員，實際上變相剝奪了對業(yè)主的物業(yè)服務選擇權。
（5）物業(yè)企業(yè)協(xié)會與業(yè)主團體協(xié)會組建此長彼消，不平衡發(fā)展。我國與房地產(chǎn)協(xié)會、物業(yè)管理協(xié)會普遍得到政府支持，發(fā)展勢頭好，而業(yè)主團體協(xié)會的發(fā)展緩慢，障礙重重。業(yè)主團體協(xié)會的有利于提高業(yè)主自治水平，對構建和諧社區(qū)意義亦十分重大，但受阻于政府支持力度過小，這些協(xié)會的成長不能與物業(yè)企業(yè)協(xié)會同日而語。

第4章  完善我國業(yè)主自治法律制度的建議 4.1  明確業(yè)主自治機構的法律地位 解決業(yè)主自治機構的對外代表問題，關鍵在于理清業(yè)主自治機構的法律地位，理清各個自治機構之間的關系，賦予自治機構實現(xiàn)對外代表的行為能力。因此，完善業(yè)主自治機構制度，重要也是最先的一步是引進業(yè)主團體概念，在立法中相應地規(guī)定立法團體的法律地位，賦予其相應的民事能力，在其行為能力之下，能代表全體業(yè)主作出對外行為。
對于業(yè)主團體的法律性質，以非法人團體為宜。非法人團體之構成要件有以下幾點：一是一個組織體且由多人組成；二是有一定的目標；三是有可支配的財產(chǎn)和經(jīng)費；四是設立了管理人或代表；五能以組織的名義作出法律行為[42]。業(yè)主團體明顯符合第一、二個構成要件。第三個要件要求有可支配的財產(chǎn)和經(jīng)費，專項維修基金和業(yè)主共有收益等業(yè)主共同財產(chǎn)可滿足此要件要求。這些財產(chǎn)權屬為全體業(yè)主，但業(yè)主團體可代表業(yè)主支配之，處理結果由全體業(yè)主集體承擔。第四個要件對應的概念為業(yè)主團體下設執(zhí)行機構——業(yè)主委員會；針對第五點，業(yè)主團體履行對外合同的行為，和對違反業(yè)主公約的業(yè)主進行處罰的行為，都屬于法律行為。非法人團體具有訴訟當事人能力，可以作為民事主體參與訴訟。業(yè)主團體法人化雖然是潮流，但制度轉型成本大，且法人成立程序和條件嚴格，強調人的集合，目前我國業(yè)主參與物業(yè)管理熱情度低，不適宜采取法人模式。非法人團體在合同法和民法通則上均是合格的民事主體，可兼顧組織性和效率性，是適宜的業(yè)主自治主體形式。
引進業(yè)主團體的概念，在法律地位上，業(yè)主團體為民事主體，代表業(yè)主開展業(yè)主自治活動。職權上，其與業(yè)主委員會的權利均來源于業(yè)主團體，這樣整個業(yè)主自治機構的法律地位才能得到基本的理清。
業(yè)主大會之法律地位。從現(xiàn)行有關的法律規(guī)定來看，大會在我國實踐中是事實上的業(yè)主團體，例如業(yè)主大會可以“選聘、解聘物業(yè)管理企業(yè)”、可以用印章等，這對其擁有的民事能力進行了論證說明，其具備機構所應具有的部分組織性特點。毫無疑問的是，盡管現(xiàn)行立法對業(yè)主自治機構的法律地位未完全界定清晰，但已開始注意到該問題。未完全界定清晰具體表現(xiàn)為：《條例》只規(guī)定了“業(yè)主大會履行以下職責”，說明立法定位業(yè)主大會有“職責”，而無“權利”，不能是權利主體。筆者認為，作為重要的業(yè)主自治機構，應當確定業(yè)主大會的法律地位，如此才能理清各個自治主體之間的權利義務關系。在未引進業(yè)主團體概念的情況下，可知立法上確認業(yè)主大會為社團組織，雖不是法人，但具有相應的民事權利能力和主體地位。這樣，必將有利于業(yè)主大會更好地發(fā)揮自治能力，保護業(yè)主合法權益。但是對業(yè)主大會性質的解決，最為恰當?shù)臒o疑是在立法上引進業(yè)主團體概念，以業(yè)主團體為自治主體機構的地位，以業(yè)主大會為業(yè)主團體下設的機構，即決策機構。
同樣，在引進業(yè)主團體概念后，業(yè)主委員會法律地位也可確定為其下設之執(zhí)行機構。至于業(yè)主委員會的民事能力，我國立法可以借鑒臺灣地區(qū)《公寓大廈管理條例》之有關規(guī)定[43]，賦予其委任、雇傭及監(jiān)督物業(yè)管理企業(yè)，參與訴訟活動的民事能力。
4.2  統(tǒng)一業(yè)主大會運行規(guī)則 統(tǒng)一業(yè)主大會首次召集時間的規(guī)定，筆者贊同以出售率為標準，其一，如今炒房現(xiàn)象嚴重，各地的入住率良莠不齊，可能出現(xiàn)在出售率已經(jīng)很高的情況下，入住率依然無法達到首次召集標準的情況；其二，出售率政府可以監(jiān)督，而入住率只由物業(yè)公司掌控，可操作空間大，不利于公開、透明，可能被個別物業(yè)公司利用為侵害業(yè)主利益的工具。首次業(yè)主大會召集的這兩個重要內容，應當納入《物業(yè)管理條例》的規(guī)定，并再根據(jù)實踐情況再行細化，使得《條例》在業(yè)主大會的召集規(guī)定上更為系統(tǒng)、全面。
統(tǒng)一業(yè)主大會表決權規(guī)則。有學者認為，人頭法模式適合我國實踐情況，財產(chǎn)法模式過于復雜，不便操作，財產(chǎn)法模式比較適用于業(yè)主自治程度較高的社會，目前我國不具備這樣的社會環(huán)境。實際上這種建議為大多數(shù)學者贊同。雖然物業(yè)管理的根源于物業(yè)，基礎是財產(chǎn)權，但是物業(yè)管理具體到人，應當以人為本。財產(chǎn)法尊重財產(chǎn)所有權，而人頭法則是要強調物業(yè)管理中的和諧秩序，對尊重財產(chǎn)中的個人進行肯定和保護[44]。由此可見，《物業(yè)管理條例》應當直接擇取人頭模式，統(tǒng)一立法，改變各地立法不一之現(xiàn)狀。
實事求是地說，相關法律和行政法規(guī)均未對業(yè)主大會的運行規(guī)則，作出足夠詳細的規(guī)定，導致在具體實施時需要各地制定細化規(guī)定以實現(xiàn)業(yè)主大會的運作，因此業(yè)主大會的許多運行規(guī)則在各地的規(guī)定都不統(tǒng)一，上述兩個規(guī)則具有代表性，但不是全部。業(yè)主委員會運行規(guī)則也存在相似的情況。規(guī)則不統(tǒng)一影響了業(yè)主自治的開展，一些不合理的地方性規(guī)定甚至形成了對業(yè)主自治的阻礙。因此，應當對法律和行政法規(guī)中關于業(yè)主大會和業(yè)主委員會制度的規(guī)定進行梳理，重新訂立更加具有操作性和實用性的規(guī)定。
4.3  完善業(yè)主委員會制度 關于業(yè)主委員會之職權?！稐l例》第15條明確規(guī)定了業(yè)主委員會的職權，業(yè)主委員會負責執(zhí)行業(yè)主大會的決定。由于人數(shù)少，業(yè)主委員會召集相對簡便，辦事效率較高。但是從《條例》的規(guī)定來看，業(yè)主委員會的職權過窄，限制其自治能力的發(fā)揮。因此，為了發(fā)揮業(yè)主委員會的自治能力，加大對物業(yè)管理的參與深度，可以考慮賦予其更多實用的職權，讓業(yè)主委員會以協(xié)助業(yè)主維權的名義參與訴訟等活動，最大程度發(fā)揮其作用，增強其自治能力和執(zhí)行業(yè)主大會決定的能力，同時把這些職權控制在一定范圍內，或設計相關的監(jiān)督程序，業(yè)主委員會職權的擴張的同時，給予對等的制約?？稍黾訕I(yè)主委員會的權利有：制定、修改業(yè)主大會和業(yè)主大會議事規(guī)則；管理共有部位和共有設施的使用等；維護公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生等。賦予業(yè)主委員會這種權利，可以將這個失衡的天平重歸平衡，而且不會造成濫訴的后果，因為訴訟的主體以業(yè)主為主，訴訟的提起最終是源于業(yè)主對自身權益保障的追求，只有業(yè)主才有提起關于自身權益的訴訟的主體資格，業(yè)主委員會不具備這種資格。
完善業(yè)主委員會委員資格之規(guī)定。上文已經(jīng)介紹了業(yè)主委員會委員的任職資格和資格滅失的情形，但在消極資格上有關法律和行政法規(guī)均沒有作出規(guī)定，僅個別地區(qū)有關于消極資格的立法實踐，如北京和深圳兩地的業(yè)主委員會委員不可以為欠費的業(yè)主[45]，因為委員在一定意義上是業(yè)主參與物業(yè)管理活動、有效實現(xiàn)業(yè)主自治的發(fā)言人和代理人，將二者進行比較則不難發(fā)現(xiàn)，前者在物業(yè)管理區(qū)域內的影響力較大，其行為對其他業(yè)主應該起到表率作用，帶頭不繳納物業(yè)管理費對物業(yè)管理工作的開展有消極影響[46]。另外可以考慮將曾受刑事處罰等作為委員的消極任職資格。關于消極資格，應當在法律或行政法規(guī)中作明確規(guī)定，以完善業(yè)主委員會委員任職資格制度。
完善業(yè)主委員會規(guī)則，賦予業(yè)主委員會更多更實用的職權，有助于更好地發(fā)揮委員會的作用，職權的賦予落到了實處，對委員工作積極性會有助益，或將改善業(yè)主委員會消極不作為的現(xiàn)象。但業(yè)主委員會權利、完善規(guī)則的同時，還須同時注意防止其濫用權利，損公益私?！稐l例》經(jīng)過2007年修訂之后，更多地強調了政府和法律的監(jiān)管，但實際上監(jiān)督業(yè)主委員會最有效的主體管理被管理是業(yè)主大會和各個業(yè)主。法律制度和外部監(jiān)管力量固然重要，但業(yè)主本身要主動運用自身權利、自我負責，主動關心物業(yè)區(qū)域內的事務，積極監(jiān)督業(yè)主委員會履職。
4.4  正確處理政府與業(yè)主自治的關系 業(yè)主自治是物業(yè)管理的核心，但物業(yè)管理不能只依靠業(yè)主自治維持，政府也是物業(yè)管理中不可忽視的參與角色。政府的作用對業(yè)主自治來說，有好的一面也有不好的一面，政府參與業(yè)主自治的程度不同，對后者的作用和影響差異明顯，亟需妥善處理兩者關系，把握好度的問題，政府對物業(yè)管理的介入將會對業(yè)主自治的發(fā)展產(chǎn)生很大的阻礙作用，正如前文第三部分出現(xiàn)的問題所示。
無論是物業(yè)管理還是業(yè)主自治，均離不開政府的幫助和支持。最為明顯的即是物業(yè)管理和業(yè)主自治活動的規(guī)則和制度需要政府制定。政府還需要引導業(yè)主自治的發(fā)展，為業(yè)主自治機構活動的開展提供行政指引，當業(yè)主自治活動偏離正常軌道，違反法律法規(guī)規(guī)定時，政府發(fā)揮作用，促使其走上正軌。此外，在外部關系上，政府調和兩者矛盾，對兩者的活動都要進行監(jiān)督和提供行政指導，督促物業(yè)管理企業(yè)提供良好的物業(yè)服務?？偟膩碚f，政府要做到以下幾點：
1、做好自治立法工作，提供完善的自治法律制度。上文所述業(yè)主自治機構的種種問題，是由于法律制度的不完善、不合理所致。唯有在完善的立法之下，為業(yè)主自治提供良好的指引，業(yè)主自治才能有健康發(fā)展的空間。不僅是業(yè)主自治機構的立法規(guī)定，關于業(yè)主公約的制定，國家應當提供一些范本，使得公約的制定和完善過程有章可循；而諸如業(yè)主大會的成立、業(yè)主委員會的運行規(guī)則等方方面面的基本規(guī)定和制度運行，都應當給予足夠的重視，國家統(tǒng)一對這些規(guī)則的立法，實現(xiàn)全國范圍內業(yè)主自治基本制度的統(tǒng)一。
2、做好業(yè)主自治宣傳培訓工作。目前我國居民業(yè)主自治理念不足，自治愿望不強，自治機構的工作人員專業(yè)知識匱乏，嚴重制約了業(yè)主自治的發(fā)展。因此，做好宣傳工作和人員培訓工作，對樹立居民業(yè)主自治觀念、提高業(yè)主自治能力十分必要。
但政府如果沒有把握好介入業(yè)主自治的度，就很容易滑向過度干預自治、阻礙業(yè)主自治發(fā)展的一面。如上文第三部分提到，“成立業(yè)委會須經(jīng)有關部門指導”、“行政部門撤銷可業(yè)主自治決定”和“可解散或撤銷業(yè)主自治組織”等，都是過度干預的表現(xiàn)。避免過度干預的問題，政府需要做到兩點：
1、尊重業(yè)主自治。業(yè)主自治理念的匱乏不僅表現(xiàn)在業(yè)主自身，政府對業(yè)主自治理念的認識也處在比較低的水平。一些基層的行政部門和公務人員對“自治”有排斥感，不能正確認識自治的作用和必要性，停留在計劃經(jīng)濟的觀念里面不可自拔。政府首先要尊重業(yè)主自治，認識到業(yè)主自治的必要性，才能扮演好業(yè)主自治推動者的角色。
2、修改過度干預業(yè)主自治的有關法律法規(guī)和地方規(guī)章的規(guī)定。本文提出的政府過度干預業(yè)主自治的幾個方面，都應當及早作出修改。另外，可以在法律法規(guī)中規(guī)定：“行政主管部門尊重業(yè)主自治，指導業(yè)主自治”。表明政府對業(yè)主自治的立場。
4.5  正確處理居民委員會與業(yè)主自治的關系 《條例》出臺后，專門規(guī)定了業(yè)主自治機構和居民委員會的關系：業(yè)主大會、業(yè)主委員與居民委員會協(xié)作，支持其工作，居民委員會可指導和監(jiān)督業(yè)主自治機構工作，業(yè)主自治機構應聽取居民委員會的建議等[47]。使得業(yè)主自治團體與居委會的權責界限有了大致的范圍框架，二者的矛盾也得到了一定程度上的緩解，但界限的不明晰使得問題沒有得到根本地解決。筆者認為，要解決居委會和業(yè)主團體的矛盾，必須先認清一個前提：居委會作為城市居民自治組織，承擔的是政治管理職能，業(yè)主團體是以財產(chǎn)為基礎的自治組織，兩者不能相互代替。在此前提之下，將兩者的職能限定與各自范圍之內，方為問題的解決之道。如居委會的職能為政治性工作、社會保障工作和其他社會工作范圍，業(yè)主團體的職能為與物業(yè)管理相關的事務。兩者在各自執(zhí)行職能任務時，相互認可相互配合，各自發(fā)揮效用。具體來說，有以下三點：
1、明確居民委員會和業(yè)主委員會的權力范圍。但基于雙方在身份、管理區(qū)域以及目標上的重合性，不可能做到權力范圍的截然不同，因此在交叉的部分雙方應相互尊重相互諒解，或最低程度的相互妥協(xié)。
2、雙方一般出現(xiàn)矛盾主要是物權與管理權的沖突，對此可以設定該矛盾的解決原則，即物權以業(yè)主委員會的意見為主；除此之外的管理權則由居委會決定。對于物權和非物權混雜在一起的沖突，應綜合雙方意見。
3、除物權和管理權的沖突外，還可以以地域為劃分界限。以物業(yè)管理區(qū)域為界，物業(yè)區(qū)域內的個人事務之處理以業(yè)主委員會為主，區(qū)域內公共事務的處理業(yè)主委員會和居委會各占50%的權重。居委會的提議，只要有30%的業(yè)主同意，即可在物業(yè)管理區(qū)域內實施。反之業(yè)主方的動議，也只需要有30%居委會委員同意即可。雙方在表決時可不記名。
4.6  準確把握物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主自治的關系 在服務業(yè)快速崛起、現(xiàn)代社會分工高度發(fā)達的大背景之下，物業(yè)管理企業(yè)由此誕生。物管企業(yè)服務的精細化和專業(yè)化是業(yè)主自治不能媲美的，故而前者的專業(yè)服務不可或缺，具有迫切的現(xiàn)實需要。準確把握上述二者的關系，對物業(yè)管理工作的開展、小區(qū)的和諧穩(wěn)定以及業(yè)主自治的良性發(fā)展十分重要。
4.6.1  完善物業(yè)管理行業(yè)立法和行業(yè)準入制度，加強對物業(yè)管理企業(yè)的監(jiān)管 關于物業(yè)管理企業(yè)與業(yè)主自治的矛盾，政府不可能對每一個矛盾都做單獨的處理，唯有建立健全法律制度，并付諸執(zhí)行，嚴格依照程序處理爭端才是根本的解決辦法。對此，筆者建議：一是對規(guī)范物管企業(yè)行為相關法律制度進行健全，改良有關規(guī)定，如禁止其對物業(yè)管理服務進行分包、轉包，禁止其越過業(yè)主團體直接向業(yè)主收取物業(yè)管理費等。法律制定是一方面，更重要的是執(zhí)行，物管企業(yè)的違規(guī)現(xiàn)象亟需遏制打擊，比如上文提到的前期物業(yè)管理中建設單位的違規(guī)行為和招投標中的違規(guī)行為等。完善的法律制度和嚴格地執(zhí)行，有法可依有法必依，才能規(guī)范行業(yè)行為；二是建立嚴格的行業(yè)準入制度，實現(xiàn)物業(yè)管理企業(yè)和人員注冊制。在專業(yè)知識和綜合素質上設定一定的準入門檻，將不合格的物業(yè)管理企業(yè)和職員排除在行業(yè)準入門檻之外，并在每年進行嚴格檢查和考核，接受業(yè)主投訴并進行處理，形成一整套體系化的機制，以管理提素質，以監(jiān)督促發(fā)展。
4.6.2  大力扶持業(yè)主團體協(xié)會發(fā)展，凝聚社會力量提升業(yè)主自治水平 業(yè)主團體協(xié)會為政府和業(yè)主溝通，以及物業(yè)管理行業(yè)與業(yè)主團體溝通協(xié)商提供了平臺，并且對促進業(yè)主自治良好發(fā)展、提升自治水平具有不可或缺的作用。業(yè)主自治的健康發(fā)展，離不開業(yè)主團體協(xié)會。但正如上文提到，作為相對方，物業(yè)管理協(xié)會比業(yè)主團體協(xié)會發(fā)展勢頭好、速度快，為了平衡物業(yè)管理協(xié)會和業(yè)主團體協(xié)會的發(fā)展和現(xiàn)行規(guī)模，縮小兩者的差距，政府應對有針對性地出臺政策，促進業(yè)主團體協(xié)會的發(fā)展。
政府幫助業(yè)主團體協(xié)會發(fā)展，首要的是制定業(yè)主團體協(xié)會的規(guī)范，明確協(xié)會的權利和職責，為協(xié)會的活動提供法律依據(jù)。其次，政府可對業(yè)主團體協(xié)會提供專業(yè)人員給予指導，提供政策咨詢；在稅收、資金、場地等給予政策支持；對協(xié)會刊物的出版等給予幫助等。再次，政府要尊重業(yè)主團體協(xié)會的獨立發(fā)展，避免協(xié)會行政化，不可過度干預協(xié)會合法活動，提供其自由發(fā)展之空間。行業(yè)協(xié)會是民間組織，自由發(fā)展和意識自治是其精髓所在，過度管制和干預會使行業(yè)協(xié)會的發(fā)展偏離原本宗旨，失去行業(yè)協(xié)會協(xié)調政府和民眾的原本價值。
4.6.3  建立共信機制，實現(xiàn)物業(yè)管理企業(yè)和業(yè)主自治機構互利共贏 如何建立和諧小區(qū)？業(yè)主自治是有效路徑，同時專業(yè)的物業(yè)管理服務不可或缺，更需要雙方在管理上的合作。建立業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)的互信機制，才能實現(xiàn)兩者平等的溝通交流合作。業(yè)主委員會可以作為兩者溝通的平臺，因此可以圍繞三者建立互信機制——信息反饋平臺，收集和整合兩方信息，在矛盾發(fā)生之前做好溝通協(xié)調工作，防范于未然。
物管和業(yè)主、業(yè)主自治機構作為物業(yè)管理服務合同的兩方，一方要提供物業(yè)管理服務，另一方要實現(xiàn)物業(yè)自我管理，如何高效完善處理上述二者的關系？達成利益追求的一致化，應當是二者共同的發(fā)展方向。一言以蔽之，物管企業(yè)和業(yè)主應當尋求合作，秉承求同存異的包容態(tài)度和公平、誠信的原則，處理在物業(yè)管理中可能遇到的問題和矛盾。 
作為物業(yè)管理企業(yè)，其職業(yè)道德要求其考慮和維護業(yè)主利益，摒棄管理者的姿態(tài)，提高服務質量。物業(yè)管理企業(yè)在過硬的服務品質之上，樹立企業(yè)名聲和品牌，才是企業(yè)的長遠利益。因此，物業(yè)管理企業(yè)在提高服務時，要樹立“業(yè)主第一” [48]的理念，認真對待和處理業(yè)主的訴求，與業(yè)主進行誠懇友善的溝通，充分尊重業(yè)主的意愿。企業(yè)應恪守職業(yè)道德，提供物業(yè)服務，不斷改進服務水平，才能贏得業(yè)主的認同，避免雙方矛盾沖突的發(fā)生。 
而作為業(yè)主和業(yè)主自治機構，業(yè)主自治雖然在物業(yè)管理中占最重要的地位，但也應當對物管企業(yè)提供的服務給予必要的尊重和支持。以平等的姿態(tài)而不是監(jiān)管中的姿態(tài)自居，對物業(yè)公司的服務盡可能地配合并提供便利。當然，不可避免的是，如果兩者發(fā)生糾紛、產(chǎn)生分歧，要以實事求是的精神和互利共贏的態(tài)度尋求共識。在業(yè)主進行業(yè)主自治管理時，可以主動地與物業(yè)管理企業(yè)交流管理經(jīng)驗；在涉及物業(yè)管理企業(yè)的事務中，將有關事項提前告知企業(yè)，并征詢其意見，這些都是良好業(yè)主自治和物業(yè)管理企業(yè)關系的表現(xiàn)，對實現(xiàn)共贏有幫助。
物業(yè)管理企業(yè)和業(yè)主、業(yè)主自治機構平等相處、相互理解，物業(yè)管理和業(yè)主自治的矛盾自然會減少。在互信機制的基礎上，業(yè)主委員會要積極發(fā)揮作用，加強業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)的交流，加強互信基礎。 

 
結  語 我國業(yè)主自治制度的完善任重而道遠，除了本文所分析的業(yè)主自治制度不完善的原因以外，人們的自治理念匱乏，相關知識缺乏等都是阻礙業(yè)主自治發(fā)展的原因。制度的不完善、理念和知識的缺乏相互影響，成為業(yè)主自治發(fā)展的障礙。但我們又需要認識到，中國公民社會正在建立，公民的民主法治認識正在不斷提高，參與到各種自治管理事業(yè)和社會事務的熱情和需求正在不斷增長。制度建設應當適應這一需求，引領這一需求，主動進行改變和完善，盡量減少制度改革中的沖突，追求和諧的進步。因此，充分認識到業(yè)主自治的必要性，總結實踐經(jīng)驗，不斷完善我國業(yè)主自治制度，是我們日后業(yè)主自治完善的方向。
本文的作用僅在于拋磚引玉，期待更多的專業(yè)人士和有識之士對本論題進行更加深入細致的研究。

參考文獻
專著類:
[1]王才亮.2005.房產(chǎn)維權法律通[M].北京：法律出版社，43-60.
[2]李顯東.何師領.2004.物業(yè)條例精選[M].北京：機械工業(yè)出版社，20-39.
[3]王澤鑒.2001.民法物權（第一冊）通則?所有權[M].北京：中國政學大學出版社，23-41.
[4]謝在全.2001.民法物權論[M].北京：中國政法大學出版社，58-60.
[5]李彤.2006.物業(yè)管理條例配套規(guī)定[M].北京：中國法制出版社，135-158.
[6]何欣榮.申黎.2005.物業(yè)之爭[M].北京：法律出版社，68-74.
[7]唐海洲.張亮.2003.物業(yè)管理糾紛評判依據(jù)及案例解析[M].北京：中國經(jīng)濟出版社，105-128.
[8]梁慧星.1996.民法總論[M].北京：法律出版社4-12，37-49.
[9]梁慧星.陳華彬.1997.物權法[M].北京：法律出版社，8-175.
 
期刊論文類:
[10]戴東雄.2009.論建筑物區(qū)分所有權之理論基礎[J]，臺灣：法學叢刊，09（01），3-10.
[11]溫豐文.2011.論區(qū)分所有建筑物共有部分之法律性質[J]，臺灣：法學叢刊，11（131），5-6.
[12]周四新.2000. 物業(yè)管理中業(yè)主公約的法律問題[J]，長沙：長沙電子學院學報(社科版)，00（2），2-3.
[13]章水仙. 2004. 臺灣、香港、大陸三地業(yè)主自治機構之比較[J]，廣州：廣東青年干部學院學報，04（18）：2-7.
[14]楊愛兵. 2009. 美國業(yè)主自治制度及對中國業(yè)主自治的啟示[J]，石家莊：河北學刊，5-6.
[23]溫豐文. 2010. 論區(qū)分所有建筑物之管理[J]，臺灣：法學叢刊，10（127），9-13.
[16]王麗.王欽.2007.業(yè)主自治機構法律地位分析[J]，鄭州：中共鄭州市委黨校學報，90（09），1-3.
[17]韓增輝.周珂. 2008. 物業(yè)管理中的業(yè)主自治機構法律性質淺議[J]，上海：民商經(jīng)濟法學，2-5.
[18]黃武雙.2002.物業(yè)管理自治機構的完善[J]，北京：法學，02（3），4-7.
[19]吳愛輝.2009.物業(yè)管理中業(yè)主自治機構立法缺失及其完善[J]，成都：西南民族大學學報，09（9）：6-10.
學位論文類：
[20]劉杉彬. 2009. 論我國業(yè)主自治制度框架的建立[D]:[碩士] .北京：中國政法大學，11-14.
[21]侯康順. 2008. 論業(yè)主自治[D]:[碩士] .南寧：廣西大學，29-33.
[22]張盈. 2011. 我國業(yè)主自治制度的完善——以美國業(yè)主自治制度為鑒[D]：[碩士]，北京：中國政法大學，3-10.
[23]王蕾蕾. 2007. 業(yè)主自治機構法律問題研究[D]:[碩士] .成都：西南財經(jīng)大學，19-25.
[24]高鵬.2003.物業(yè)管理中業(yè)主自治法律制度研究[D]：[碩士]，安徽：安徽大學，1-15.
[25]胡邦圣.2006.物業(yè)管理中業(yè)主自治法律制度研究[D]：[碩士]，甘肅：蘭州大學，10-22.
 
電子文獻類：
[26]物業(yè)管理基本制度與政策要點_百度文庫，//wenku.baidu.com/view/d7fddef9fab069dc
50220193.html
[27]《物業(yè)管理相關法律法規(guī)》_百度文庫，//wenku.baidu.com/view/acbac72b4b73f2423
36c5fce.html

[①] 胡邦圣：《物業(yè)管理中業(yè)主自治法律制度研究》，甘肅：蘭州大學，2006，10
[②] 《物業(yè)管理條例》第6條
[③] 《上海市居住物業(yè)管理條例》第2條第2款，《江蘇省物業(yè)管理條例》第45條第1款
[④] 《深圳經(jīng)濟特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例》第2條
[⑤] 具體包括：專有部分的所有權、共有部分之共有權和共同管理權。
[⑥] 《憲法》第13條
[⑦] 《憲法》在序言中規(guī)定：“發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法制?！?/span>
[⑧] 《憲法》第2條
[⑨] 高鵬：《物業(yè)管理中業(yè)主自治法律制度研究》，安徽：安徽大學，2003，7
[⑩] 包括建筑物區(qū)分所有權人、專有所有權人、共有部分持有權人和成員權人
[11] 《物業(yè)管理條例》第19條
[12] 《憲法》第24條：“在城鄉(xiāng)不同范圍的群眾中制定和執(zhí)行各種守則、公約?！?/span>
[13] 《物業(yè)管理條例》第7條
[14] 《建設部關于加強商品房銷售、房改售房與物業(yè)管理銜接工作的通知》(建房[1997]219號)指出：《業(yè)主公約》是維護全體業(yè)主（包括物業(yè)使用人）的合法權益、維護公共環(huán)境和秩序、保障物業(yè)安全合理使用、全體業(yè)主共同遵守的行為準則。
[15] 《物業(yè)管理條例》第11條
[16] 《物業(yè)管理條例》第17條
[17] 金練紅：《業(yè)主自治相關法律問題研究》，上海：華東政法大學碩士論文，2008，第15頁
[18] 《物權法》第75條、第78條
[19] 《物業(yè)管理條例》第11條、第15條
[20] 《業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導規(guī)則》第27條
[21] 王蕾蕾：《業(yè)主自治機構法律問題研究》.，成都：西南財經(jīng)大學，2007，第19-25頁
[22] 《物業(yè)管理條例》第21條
[23] 《物業(yè)管理條例》第12條
[24] 戴東雄：《論建筑物區(qū)分所有權之理論基礎》，載《法學叢刊》，2009（1），3-10
 
[25] 溫豐文：《論區(qū)分所有建筑物共有部分之法律性質》，載《法學叢刊》，2011（131），5-6
[26] 《物業(yè)管理條例》第15條
[27] 《業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導規(guī)則》第31條
[28] 《業(yè)主大會和業(yè)主委員會指導規(guī)則》第44條
[29] 《物業(yè)管理相關法律法規(guī)》_百度文庫，//wenku.baidu.com/view/acbac72b4b73f242336c5fce.html
[30] 業(yè)主大會、業(yè)主委員會問題解答100問,//www.chinaweblaw.com/xiaoquyezhuzhuanlan/2009-03/63100
.html
[31] 周四新：《物業(yè)管理中業(yè)主公約的法律問題》，載《長沙電子學院學報(社科版)，2000（2），2-3
[32] 章水仙：《臺灣、香港、大陸三地業(yè)主自治機構之比較》，載《廣東青年干部學院學報》，2004（18），2-7
[33] 楊愛兵：《美國業(yè)主自治制度及對中國業(yè)主自治的啟示》，載《河北學刊》，2009，5-6.
 
[34] 王蕾蕾：《業(yè)主自治機構法律問題研究》，成都：西南財經(jīng)大學，2007，19-25
 
[35] 《物業(yè)管理條例》第10條
[36] 《合肥市物業(yè)管理條例》第20條
[37] 《東莞市業(yè)主大會和業(yè)主委員會成立若干規(guī)定》第4條
[38] 根據(jù)《物權法》第81條，具體包括“可自我管理”、“也可以委托物業(yè)服務企業(yè)等單位管理”，并且規(guī)定業(yè)主有權替換前期物業(yè)管理企業(yè)。
[39] 王麗，王欽：《業(yè)主自治機構法律地位分析》，載《中共鄭州市委黨校學報》，2007（09），第1-3頁
[40] 《前期物業(yè)管理招標投標管理暫行辦法》第28條
[41] 韓增輝，周珂：《物業(yè)管理中的業(yè)主自治機構法律性質淺議》，載《民商經(jīng)濟法學》，2008.，第2-5頁
[42] 黃武雙：《物業(yè)管理自治機構的完善》，載《法學》，2002（3），第4-7頁
[43] 吳愛輝：《物業(yè)管理中業(yè)主自治機構立法缺失及其完善》，載《西南民族大學學報》，2009（9），6-10
[44] 侯康順：《論業(yè)主自治》，南寧：廣西大學，2008.，29-33
 
[45] 張盈：《我國業(yè)主自治制度的完善——以美國業(yè)主自治制度為鑒》，北京：中國政法大學，2011.，3-10
[46] 胡邦圣：《物業(yè)管理中業(yè)主自治法律制度研究》，甘肅：蘭州大學，2006，27
[47] 《物業(yè)管理條例》第20條
[48] 溫豐文：《論區(qū)分所有建筑物之管理》，載《法學叢刊》，2010（127），9-13