宣杏花等訴上海市長(zhǎng)寧區(qū)城市規(guī)劃管理局要求履行法定職責(zé)案

　　原告：徐克平，男，1957年12月11日生，漢族，上海市公共交通總公司第二汽車公司工作，住上海市幸福路7號(hào)201室。

　　原告：王志興，男，1956年2月1日生，漢族，上海日申面包房工作，住本市幸福路7號(hào)202室。

　　原告：陳建平，男，1953年4月2日生，漢族，上海先鋒藥業(yè)公司工作，住上海市幸福路7號(hào)203室。

　　原告：袁祖培，男，1932年1月28日生，漢族，上海體育館退休，住上海市幸福路7號(hào)205室。

　　原告：張亞華（訴訟代表人），女，1935年6月6日生，漢族，上海市盧灣區(qū)茂名南路幼兒園退休，住上海市幸福路7號(hào)206室。

　　原告：馬榮貴，男，1959年11月11日生，漢族，上海凱士比泵有限公司工作，住上海市幸福路7號(hào)207室。

　　原告：朱照根，男，1923年11月20日生，漢族，上海延安制藥廠工作，住上海市幸福路7號(hào)301室。

　　原告：陳奉生（訴訟代表人），男，1956年3月25日生，漢族，太平洋陶瓷有限公司工作，住上海市幸福路7號(hào)302室。

　　原告：趙永寬，男，1919年11月2日生，回族，上海先鋒藥業(yè)公司退休，住上海市幸福路7號(hào)303室。

　　原告：嵇新芳，女，1958年3月24日生，漢族，上海家畜血吸蟲病研究所工作，住上海市幸福路7號(hào)304室。

　　原告：沈顯琴，女，1932年6月25日生，漢族，上海保溫瓶瓶膽廠工作，住上海市幸福路7號(hào)305室。

　　原告：陳在東，男，1954年10月25日生，漢族，中國(guó)工商銀行上海市分行靜安區(qū)辦事處工作，住上海市幸福路7號(hào)306室。

　　原告：朱雪梅，女，1948年1月26日生，漢族，上海輪胎橡膠（集團(tuán)）公司正泰橡膠廠工作，住上海市幸福路7號(hào)307室。

　　原告：陸尚富，男，1955年5月2日生，漢族，上?；鸩駨S工作，住上海市幸福路7號(hào)401室。

　　原告：湯協(xié)德，男，1956年11月28日生，漢族，市政一分公司工作，住上海市幸福路7號(hào)402室。

　　原告：王文君，女，1952年5月17日生，漢族，求精玻璃儀器廠工作，住上海市幸福路7號(hào)403室。

　　原告：陳廣豐，男，1940年7月27日生，漢族，上海市匯寶房地產(chǎn)發(fā)展有限公司工作，住上海市幸福路7號(hào)405室。

　　原告：孫立國(guó)，男，1955年1月4日生，漢族，上海市靜安區(qū)藥材經(jīng)營(yíng)總公司工作，住上海市幸福路7號(hào)406室。

　　原告：孟繁奇，男，1959年2月4日生，漢族，上海十鋼有限公司工作，住上海市幸福路7號(hào)407室。

　　原告：輝繼志，男，1952年10月1日生，漢族，上海先鋒藥業(yè)公司工作，住上海市幸福路7號(hào)501室。

　　原告：趙光裕，男，1949年11月5日生，回族，上海第一機(jī)床廠工作，住上海市幸福路7號(hào)502室。

　　原告：徐仁海，男，1954年1月10日生，漢族，上海市吉普車修配廠工作，住上海市幸福路7號(hào)503室。

　　原告：宣杏花（訴訟代表人），女，1956年12月28日生，漢族，上海大眾食品有限公司工作，住上海市幸福路7號(hào)504室。

　　原告：唐  毅，男，1951年9月1日生，漢族，上海順風(fēng)進(jìn)出口有限公司工作，住上海市幸福路7號(hào)505室。

　　原告：方惠明，男，1952年2月17日生，漢族，上海順風(fēng)房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)開發(fā)公司工作，住上海市幸福路7號(hào)506室。

　　原告：季涇清，男，1930年7月13日生，漢族，上海市盲童學(xué)校離休，住上海市幸福路7號(hào)507室。

　　原告：宋根桃，男，1944年12月19日生，漢族，上海鐵路局工作，住上海市幸福路7號(hào)601室。

　　原告：陳國(guó)勝，男，1952年6月15日生，漢族，上海醫(yī)藥工業(yè)研究院工作，住上海市幸福路7號(hào)602室。

　　原告：徐仁河，男，1958年5月22日生，漢族，上海新錦華（集團(tuán)）商都有限公司工作，住上海市幸福路7號(hào)603室。

　　原告：郭志堅(jiān)，男，1961年10月24日生，漢族，上海富陽不銹鋼制品有限公司工作，住上海市幸福路7號(hào)604室。

　　原告：周伯培，男，1947年12月2日生，漢族，上海第七紡織機(jī)械廠工作，住上海市幸福路7號(hào)605室。

　　原告：馮士雄（訴訟代表人），男，1958年1月10日生，漢族，上海市安源電機(jī)廠工作，住上海市幸福路7號(hào)607室。

　　被告：上海市長(zhǎng)寧區(qū)城市規(guī)劃管理局，住所地本市仙霞路579弄38號(hào)。

　　法定代表人：徐建平，局長(zhǎng)。

　　第三人：上海輕工房地產(chǎn)總公司（以下簡(jiǎn)稱“輕工公司”），住所地本市泗涇路17號(hào)。

　　法定代表人：胡金良，總經(jīng)理。

　　第三人：上海藝飾企業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱“藝飾公司”），住所地本市幸福路11？13號(hào)。

　　法定代表人：朱瑋杰，經(jīng)理。

　　1996年9月第三人藝飾公司以書面房屋租賃合同的形式，取得了第三人輕工公司所有的本市幸福路11？13號(hào)（底層）358平方米房屋的使用權(quán)，原告系居住在該房屋樓上2？6層（即幸福路7號(hào)）的居民。同年8月，兩第三人就房屋裝修事宜達(dá)成口頭協(xié)議，實(shí)際施工中，第三人藝飾公司為了增加商業(yè)用房面積，挖地30？60公分，搭建閣樓百余平方米，為使主房與裙房連通，拆除了圍護(hù)墻。原告認(rèn)為，兩第三人的行為損害了房屋的結(jié)構(gòu)，侵害了其合法權(quán)益，作為一項(xiàng)建設(shè)工程，應(yīng)根據(jù)《上海市城市規(guī)劃條例》第五十三條、建設(shè)部《建筑裝飾裝修管理規(guī)定》及上海市城市規(guī)劃管理局、上海市房屋土地管理局于1996年12月4日聯(lián)合頒發(fā)的滬房地技977號(hào)文《關(guān)于對(duì)本市各類房屋不得進(jìn)行加層和隨意改動(dòng)房屋結(jié)構(gòu)的通知》等文件的規(guī)定，兩第三人應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證?，F(xiàn)兩第三人無證施工，對(duì)其違法行為的處罰是被告的法定職責(zé)。為此，原告多次打電話向被告反映情況，要求被告履行法定職責(zé)，1997年6月11日又向被告提交了書面申請(qǐng)，被告在接到原告舉報(bào)電話及書面申請(qǐng)后，先后兩次查看了現(xiàn)場(chǎng)，并一再答復(fù)原告，對(duì)第三人的處罰不是被告的法定職責(zé)。

　　另查明，受第三人藝飾公司委托，同濟(jì)大學(xué)房屋質(zhì)量檢測(cè)站對(duì)本市幸福路7？13號(hào)房屋作過質(zhì)量鑒定，于1997年8月20日出具的檢測(cè)報(bào)告表明，該房屋底層為框架結(jié)構(gòu)，第三人的施工未涉及到拆改主體結(jié)構(gòu)，無明顯加大荷載。

　　被告以《上海市城市規(guī)劃條例》第五十條、第五十三條、《上海市城鎮(zhèn)公有房屋管理?xiàng)l例》第三十五條的規(guī)定，證明其對(duì)第三人行為不作處理決定是合法的。原告不服向上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院提起訴訟。

　　原告訴稱：兩第三人在本市幸福路11？13號(hào)（底層）房屋裝修過程中，未經(jīng)許可，擅自在室內(nèi)挖地增層，并拆除了原有的分隔墻和圍護(hù)墻，改變了整幢房屋的原有結(jié)構(gòu)，影響了房屋的使用安全。按照有關(guān)法律規(guī)定，對(duì)其無證施工的處罰是被告的法定職責(zé)。為此，多次向被告提出申請(qǐng)，但至今未能促使其行使行政職權(quán)。原告請(qǐng)求判令被告對(duì)兩第三人作出處罰。

　　被告辯稱：第三人藝飾公司的施工是違法的搭建行為，不屬建設(shè)工程項(xiàng)目，完全不具備頒發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證的條件。接到舉報(bào)后，經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)查看，已告知原告，處罰第三人的違法行為不是被告的法定職責(zé)。故要求駁回原告請(qǐng)求。

　　第三人輕工公司述稱，其與第三人藝飾公司訂立的房屋租賃合同已明確，辦理裝修的施工執(zhí)照是承租方的事，藝飾公司未辦理施工執(zhí)照，應(yīng)由藝飾公司承擔(dān)法律后果。第三人藝飾公司述稱，當(dāng)初申辦有關(guān)許可手續(xù)，遭被告拒絕，現(xiàn)其在自己的使用范圍內(nèi)施工，與原告無關(guān)，故要求駁回原告請(qǐng)求。

　　「審判」

　　上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：本市幸福路11？13號(hào)底層系框架結(jié)構(gòu)房屋，第三人藝飾公司在室內(nèi)挖地、搭建閣樓，且拆除了圍護(hù)墻，其行為并未涉及拆改主體結(jié)構(gòu)和明顯加大荷載，不屬于《上海市城市規(guī)劃條例》第五十三條所列的“建設(shè)工程”。原告認(rèn)為，兩第三人應(yīng)根據(jù)建設(shè)部《建筑裝飾裝修管理規(guī)定》第八條的規(guī)定，向被告申請(qǐng)辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，并以此為由，要求被告對(duì)兩第三人進(jìn)行行政處罰，依據(jù)不足?，F(xiàn)被告已明確答復(fù)原告，對(duì)第三人進(jìn)行行政處罰不是被告的法定職責(zé)，原告仍堅(jiān)持已見，本院不予支持。依照《上海市城市規(guī)劃條例》第五十三條的規(guī)定，該院于1997年10月27日作出判決如下：

　　駁回原告要求被告上海市長(zhǎng)寧區(qū)城市規(guī)劃管理局履行法定職責(zé)的訴訟請(qǐng)求。

　　本案受理費(fèi)人民幣一百元，由原告共同負(fù)擔(dān)。

　　原、被告及兩第三人表示服判，未提起上訴。

　　「評(píng)析」

　　本案是一起因第三人的違章搭建行為引起的相關(guān)人要求政府有關(guān)行政管理部門履行法定職責(zé)的行政訴訟案件。審理中，輕工公司認(rèn)為，該案應(yīng)作為民事案件中的相鄰關(guān)系糾紛立案，而不應(yīng)作為行政案件來受理。其實(shí)作為民事案件受理固然是可以的，但前提條件是原告提起民事訴訟。本案既涉及到行政管理中的公房管理秩序，又涉及到民法上的相鄰關(guān)系。在這種情況下，采取行政救濟(jì)還是司法救濟(jì)的方式來維護(hù)自身的合法權(quán)益，原告具有選擇權(quán)，當(dāng)其已經(jīng)選擇了行政救濟(jì)方式時(shí)，原告提起行政訴訟自然就順理成章了。至于采用何種救濟(jì)途徑更符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，也應(yīng)當(dāng)由原告結(jié)合各種實(shí)際情況加以考慮并進(jìn)行選擇。

　　公民、法人或者其他組織要求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)而提起的訴訟，同其他行政案件相比，有其特殊性。要確認(rèn)被告不履行法定職責(zé)，應(yīng)該同時(shí)滿足以下四個(gè)條件：A.被訴行政機(jī)關(guān)必須是具有法律、法規(guī)規(guī)定的職權(quán)和職責(zé)的特定行政主體；B.必須經(jīng)申請(qǐng)人的申請(qǐng)作為前提；C.申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過一定期限或合理的時(shí)限；D.被訴行政機(jī)關(guān)拒不履行、拖延履行或不予答復(fù)等。本案原告以口頭和書面方式向被告提出申請(qǐng)，被告在合理的期限內(nèi)，經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)查看后，明確答復(fù)原告，對(duì)第三人行為的處罰不是其法定職責(zé)。被告的答復(fù)作為具體行政行為，是否合法，關(guān)鍵在于被告是否具備行政主體資格，這是本案審查的重點(diǎn)所在。

　　任何行政機(jī)關(guān)都有特定的行政職權(quán)。行政職權(quán)是國(guó)家行政權(quán)的具體內(nèi)容，是國(guó)家實(shí)施行政管理活動(dòng)的資格和權(quán)能。行政機(jī)關(guān)的這種職權(quán)由法律、法規(guī)賦予。這種由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的行使行政職權(quán)的過程中必須承擔(dān)的義務(wù)稱為法定職責(zé)。法定職責(zé)不能拋棄，也不能違反，更不能越權(quán)。《上海市城鎮(zhèn)公有房屋管理?xiàng)l例》第六條明確規(guī)定，區(qū)、縣房產(chǎn)管理局是本區(qū)域公有房屋的行政主管部門?？梢姡幏直景傅谌嗽诠蟹课輧?nèi)挖地、搭建閣樓的行為，不屬于長(zhǎng)寧區(qū)城市規(guī)劃管理局的法定職責(zé)范圍。

　　值得一提的是，違章行為理所當(dāng)然地不能獲取行政許可。原告認(rèn)為，第三人未獲取被告頒發(fā)的建設(shè)工程許可證，而擅自施工，因此，要求被告對(duì)行為人作出處罰。經(jīng)查，藝飾公司在室內(nèi)裝修之前曾向被告申請(qǐng)辦理施工許可證，但遭被告拒絕。我們知道，行政許可是法律規(guī)范所設(shè)立的一般性禁止的解除，而絕對(duì)性禁止是無法解除的。藝飾公司在上海市幸福路11？13號(hào)公有房屋內(nèi)挖地、搭建閣樓，其行為嚴(yán)重違反了《上海市城鎮(zhèn)公有房屋管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定，屬于絕對(duì)性禁止行為，不能獲準(zhǔn)許可。