淺談對(duì)業(yè)務(wù)侵占罪的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)

【出處】《法學(xué)評(píng)論》1998年第5期
【摘要】本文通過對(duì)業(yè)務(wù)侵占罪構(gòu)成要件的分析，揭示了該罪客觀行為“侵占”的特征，指出侵占罪所不法取得的財(cái)產(chǎn)在其實(shí)施侵占行為以后就已經(jīng)處于侵占者的持有之中，這是侵占罪的本質(zhì)所在，也是它與貪污罪在客觀方面的區(qū)別。文章中提出，《刑法》第271條第2款在以國家工作人員實(shí)施該犯罪行為可認(rèn)定為貪污之外，還可以認(rèn)定為“公務(wù)侵占罪”，因?yàn)榈?71條第2款僅僅只認(rèn)定為貪污罪存在片面性，因此，當(dāng)該款犯罪主體所侵占的對(duì)象是私有財(cái)產(chǎn)的時(shí)候，就不能定貪污罪，而可以增加一個(gè)罪名“公務(wù)侵占罪”。
【關(guān)鍵詞】侵占罪；業(yè)務(wù)侵占罪；公務(wù)侵占罪；公共財(cái)產(chǎn)；私有財(cái)產(chǎn)
【寫作年份】1998年


【正文】

　　1997年3月14日，八屆全國人大第五次會(huì)議審議并通過了修訂后的《中華人民共和國刑法》，簡稱《刑法》。在其眾多新內(nèi)容、新罪名中，筆者認(rèn)為第271條第1款規(guī)定的業(yè)務(wù)侵占罪與第2款規(guī)定的以貪污罪定罪處罰之間的區(qū)別，以及該款罪一律認(rèn)定為貪污罪存在著片面性，是兩個(gè)新問題。因?yàn)?，我們都清楚業(yè)務(wù)侵占罪與貪污罪在犯罪構(gòu)成中，主體資格和犯罪對(duì)象不同，而其它犯罪構(gòu)成要件相同，所以在理論和實(shí)踐中已基本成為定論，然而，我們只要仔細(xì)研究《刑法》第271條，第382條，就會(huì)得出“侵占”和“貪污”這兩種犯罪的行為特征存在著差別，尤其是，第271條第2款規(guī)定具有國家工作人員身份的人實(shí)施了“侵占”行為就是以貪污罪定罪處罰，這一款的規(guī)定存在片面性，因此，本文將分下面五個(gè)問題談?wù)勛约旱目捶?，以期得到正確的指導(dǎo)。

　　一、業(yè)務(wù)侵占罪構(gòu)成的特征

　　《刑法》第271條規(guī)定的業(yè)務(wù)侵占罪是根據(jù)全國人大《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》（簡稱《決定》）修定而成。該《決定》第10條、第14條規(guī)定，公司董事、監(jiān)事或者職工利用職務(wù)或工作上的便利，侵占本公司財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成犯罪；同時(shí)規(guī)定，公司以外的企業(yè)職工也適用上述規(guī)定。這是公司、企業(yè)職工侵占罪。在此基礎(chǔ)上，《刑法》第271條規(guī)定，公司、企業(yè)或其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的是業(yè)務(wù)侵占罪。

　?。ㄒ唬I(yè)務(wù)侵占罪的主體特征

　　《刑法》第271條第1款規(guī)定的業(yè)務(wù)侵占罪的主體是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員。它包括公司、企業(yè)或其他單位的董事、監(jiān)事、負(fù)責(zé)人、職工、工人，這里的其他單位的工作人員，是指除公司、企業(yè)以外的其他單位，如事業(yè)單位，社會(huì)團(tuán)體等的工作人員。國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或者其他單位從事公務(wù)的人員均不構(gòu)成業(yè)務(wù)侵占罪的主體。 （二）業(yè)務(wù)侵占罪的客體特征

　　根據(jù)《刑法》第271條第1款的規(guī)定，業(yè)務(wù)侵占罪所侵犯的客體是公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，侵犯的對(duì)象包括國有財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)和私有企業(yè)財(cái)產(chǎn)以及中外合資、中外合作、外國獨(dú)資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。它不同于《刑法》第270條規(guī)定的侵占罪所侵犯的直接客體，侵占罪所侵犯的客體是私有財(cái)物的所有權(quán)，侵犯的對(duì)象是行為人代為收管的他人財(cái)物，還有他人的埋藏物或者遺失物。它也不同于貪污罪所侵犯的客體，貪污罪所侵犯的客體既侵犯了公共財(cái)物的所有權(quán)，又侵犯了國家的正常管理秩序，所侵犯的對(duì)象是公共財(cái)物，對(duì)公共財(cái)物的界定，在文章的第三個(gè)問題中將作說明。因此，貪污罪是一種具有瀆職性質(zhì)的侵犯財(cái)產(chǎn)罪，這也是其不同于其他財(cái)產(chǎn)犯罪的特征之一，由此，《刑法》也將其從侵犯財(cái)產(chǎn)罪中分離出來，獨(dú)立為一類犯罪。

　?。ㄈI(yè)務(wù)侵占罪的客觀特征

　　業(yè)務(wù)侵占罪在客觀上必須是行為人利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物占為己有，且數(shù)額較大的行為。所謂利用職務(wù)上的便利是指行為人利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的職權(quán)，利用自己主管、經(jīng)管或經(jīng)手單位的財(cái)物的便利條件將本單位的財(cái)物非法占為己有的行為，侵占的具體表現(xiàn)是多種的，如經(jīng)理將應(yīng)當(dāng)屬于本公司的財(cái)產(chǎn)收入，轉(zhuǎn)到個(gè)人的帳號(hào)上或者私自送給他人；會(huì)計(jì)將公司的收入不入帳，據(jù)為己有；工人偷拿生產(chǎn)資料、產(chǎn)品等等。如果上述行為的行為人沒有利用職務(wù)之便，而純屬盜竊，以詐騙等手段占有本單位財(cái)物的，不構(gòu)成業(yè)務(wù)侵占罪。將其與《決定》中的公司、企業(yè)人員侵占罪的客觀要件相比，后者在客觀要件上除了行為人利用職務(wù)上的便利外，還可以是行為人利用工作上的便利。所謂利用工作上的便利，按照最高人民檢察院《通知》第3條的規(guī)定，“是指公司董事、監(jiān)事或者職工直接利用承擔(dān)本公司工作的便利條件。”業(yè)務(wù)侵占罪在客觀構(gòu)成要件上排除了行為人利用工作上的便利，《刑法》第271條第1款只保留行為人利用職務(wù)之便。關(guān)于行為人利用職務(wù)上的便利，實(shí)施的“侵占”本單位財(cái)產(chǎn)的行為，本文將在第二個(gè)問題中闡述。對(duì)行為人利用職務(wù)之便，“侵占”本單位財(cái)物的數(shù)額較大問題，由于《刑法》第271條第1款沒有規(guī)定，所以有學(xué)者主張應(yīng)比照貪污罪的數(shù)額規(guī)定，以侵占5000元至1萬元為數(shù)額較大，不滿5000元的，一般不構(gòu)成犯罪。[1]我們認(rèn)為，在《刑法》修訂后，由于對(duì)業(yè)務(wù)侵占罪侵占的數(shù)額較大，沒有新的司法解釋，在實(shí)踐中可以根據(jù)《決定》中對(duì)公司、企業(yè)人員侵占罪的有關(guān)數(shù)額的規(guī)定，依照最高人民法院《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條第3款的規(guī)定，侵占公司、企業(yè)財(cái)物5000元至2萬元以下的，屬于數(shù)額較大；侵占公司、企業(yè)財(cái)物10萬元以上的，屬于數(shù)額巨大。

　?。ㄋ模I(yè)務(wù)侵占罪與非罪的界限

　　區(qū)分業(yè)務(wù)侵占罪與非罪的界限，除了從侵占財(cái)物數(shù)額上區(qū)分犯罪與一般違法行為外，要著重分清業(yè)務(wù)侵占罪與民事侵權(quán)行為以及與因勞務(wù)合同糾紛侵占的界限。

　　1．業(yè)務(wù)侵占罪與民事侵權(quán)行為的界限

　　從法律性質(zhì)上講，公司、企業(yè)或其他單位的人員利用職務(wù)上的便利侵占本單位財(cái)物，也屬于侵權(quán)行為，除業(yè)務(wù)侵占罪之外，關(guān)于對(duì)公司、企業(yè)或單位財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)行為還很多。區(qū)分業(yè)務(wù)侵占罪與這些行為，主要在于，公司、企業(yè)或其他單位人員利用職務(wù)上的便利，侵占本單位財(cái)物的行為是社會(huì)危害性較大的犯罪行為，其主體限于公司、企業(yè)或其他單位的人員，在主觀上，行為人以非法占有為目的，客觀上利用職務(wù)上的便利實(shí)施侵占行為；而涉及公司、企業(yè)或單位財(cái)產(chǎn)的民事侵權(quán)行為僅僅是違背民事義務(wù)，其實(shí)施者并不限于公司、企業(yè)或單位的內(nèi)部人員，行為人在主觀上并不以非法占有為目的，如損壞公司、企業(yè)或單位財(cái)產(chǎn)的侵權(quán)行為。在客觀上，民事侵權(quán)行為談不上行為人利用職務(wù)上的便利。在實(shí)踐中，對(duì)非公司、企業(yè)或單位人員侵占公司、企業(yè)或單位財(cái)物的行為，公司、企業(yè)或單位人員沒有利用職務(wù)上的便利，而侵占本單位財(cái)物的行為，除可以依法構(gòu)成其他侵犯財(cái)產(chǎn)罪外，則可以按民事侵權(quán)行為處理。

　　2．業(yè)務(wù)侵占罪與因勞務(wù)合同糾紛而生之侵占的界限

　　業(yè)務(wù)侵占罪與因勞務(wù)合同糾紛引起的侵占本單位的財(cái)物的界限。在實(shí)踐中，公司、企業(yè)或單位人員因與單位的勞務(wù)合同糾紛，而實(shí)施占有本單位財(cái)物的行為，與業(yè)務(wù)侵占罪有本質(zhì)區(qū)別。其行為人主觀上不是以非法占有為目的，它是行為人以維護(hù)自己的民事權(quán)利為目的，實(shí)施的行為；業(yè)務(wù)侵占罪的行為人則是以非法占有為目的。在行為人實(shí)施侵占的客觀方面，業(yè)務(wù)侵占罪的客觀要件是行為人利用職務(wù)上的便利，實(shí)施侵占行為；而勞務(wù)合同糾紛的人員是由于與本單位之間發(fā)生合同權(quán)利與義務(wù)的糾紛，實(shí)施侵占本單位的財(cái)物，這種行為是由于勞務(wù)合同糾紛而引起；業(yè)務(wù)侵占行為不存在任何原因。

　　二、業(yè)務(wù)侵占罪的客觀要件是“侵占”，不是“貪污”

　　《刑法》第271條是根據(jù)全國人大《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第10條的規(guī)定而修改成的業(yè)務(wù)侵占罪。該條文中，指公司、企業(yè)或者其它單位的人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的。由于對(duì)《刑法》第271條中“非法占為己有”的占有沒有具體列舉，又沒有新的司法解釋，所以，目前司法實(shí)踐中仍然依照最高人民法院1995年12月25日作出的《關(guān)于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條第2款規(guī)定：“《決定》第10條規(guī)定的侵占是指行為人侵吞、盜竊、騙取或者以其它手段非法占有本公司、企業(yè)財(cái)物的行為”。對(duì)照《刑法》第382條規(guī)定的貪污罪的行為，是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法占有公共財(cái)物的犯罪，從而，我們可以看出，在實(shí)踐中，業(yè)務(wù)侵占罪的“侵占”就等于了“貪污”。因此，有學(xué)者認(rèn)為，“當(dāng)然，業(yè)務(wù)侵占罪從行為特征來說，稱為公司、企業(yè)或其他單位工作人員貪污罪更為確切。因?yàn)楸咀锱c貪污罪相比，行為特征完全相同，只是主體存在區(qū)別。”[2]然而，筆者不同意這種觀點(diǎn)，雖然法條規(guī)定不具體，目前又沒有新的司法解釋，但是，對(duì)《刑法》第271條業(yè)務(wù)侵占罪表述為“非法占為己有”的理解，不能與貪污罪中行為人利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取等方式完全等同。理由有兩方面：

　?。ㄒ唬┣终颊咴趯?shí)施侵占前已持有被侵占物是“侵占”與“貪污”的主要區(qū)別之一在中國古代，刑法中就有侵占罪的規(guī)定，《唐律》中雖然沒有侵占罪名的規(guī)定，但侵占罪的內(nèi)容確實(shí)存在，如“六臟”中的“監(jiān)守盜”，指監(jiān)臨主守官吏將自己經(jīng)營的官有財(cái)物據(jù)為己有，就是現(xiàn)代意義的“侵占”；[3]清末《大清新刑律》第34章規(guī)定，侵占之情形各有不同，或私自處分自己管有之他人所有物或變易占有之意為所有之意，而變?yōu)樗腥说男袨?，或以所有之意而拾得遺失物之管有權(quán)，凡此之類皆是也，故行為之形雖各不同，而且不法之處分行為或所有行為皆為侵占也。

　　世界上許多國家和地區(qū)的刑法中都規(guī)定了侵占罪，如，日本、德國、瑞士、英國、美國等國家。“侵占”一詞，規(guī)定的是仆人非法侵犯主人的財(cái)產(chǎn)（仆人對(duì)主人委托的財(cái)物有持有權(quán)）的行為。“侵占”作為獨(dú)立的罪名最早體現(xiàn)在美國1799年的一項(xiàng)法律中，從此成為普通法的一部分，這項(xiàng)法律中，不僅僅指仆人，還包括職員，以及被雇傭和委托的人。[4]在日本刑法中，它將侵占罪分為三種，單純侵占罪，業(yè)務(wù)侵占罪，侵占遺失物、漂流物、埋藏物罪。在瑞士刑法中將侵占罪分為侵占罪、侵占自己取得或發(fā)現(xiàn)之物罪、輕微占有罪三種。越南刑法分則中在侵犯社會(huì)主義財(cái)產(chǎn)罪和侵犯公民財(cái)產(chǎn)罪中規(guī)定了公然侵占財(cái)產(chǎn)罪、濫用職權(quán)侵占財(cái)產(chǎn)罪、濫用信任侵占罪、非法占有財(cái)產(chǎn)罪四種。

　　我國《刑法》第270條、第271條將侵占罪分為侵占罪、侵占遺忘物罪、侵占埋藏物罪、業(yè)務(wù)侵占罪。在理解侵占罪時(shí)，是指行為人以非法占有為目的，將為他人保管的財(cái)物或者他人的遺忘物、埋藏物占為己有，數(shù)額較大且拒不交還的行為；或公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利，將單位財(cái)物非法占為己有的犯罪。業(yè)務(wù)侵占罪是指行為人侵占因業(yè)務(wù)工作而持有他人財(cái)物為己有的行為。這里所稱的業(yè)務(wù)是指行為人按照自己在社會(huì)生活中的地位反復(fù)、持續(xù)從事的工作。如果行為人因偶爾一次從事某項(xiàng)工作，因此產(chǎn)生的侵占財(cái)產(chǎn)的行為不構(gòu)成業(yè)務(wù)侵占罪，則屬于一般侵占罪。業(yè)務(wù)侵占罪的客觀行為“侵占”既可以是作為，如行為人將自己保管的公司、企業(yè)財(cái)物拿回家為之所有，或?qū)⒐?、企業(yè)的錢款存入銀行自己的帳號(hào)上等等；也可以是不作為，如對(duì)自己掌管、經(jīng)手的本公司、企業(yè)的財(cái)物應(yīng)上繳的不上繳，應(yīng)下發(fā)的不下發(fā)，應(yīng)入帳的不入帳，使之為其所有。從而，我們說“侵占”的含義應(yīng)該是指行為人出于不法取得的意圖，侵占自己持有的他人財(cái)產(chǎn)的行為，與其他財(cái)產(chǎn)犯罪不同，侵占罪所不法取得之財(cái)產(chǎn)在其實(shí)施侵占行為以前就已經(jīng)處于侵占者的持有之中，這是侵占罪的特質(zhì)。[5]

　　（二）客觀行為的表現(xiàn)形式不同，是“業(yè)務(wù)侵占”與“貪污”的主要區(qū)別

　　業(yè)務(wù)侵占罪的認(rèn)定，首先要?jiǎng)澢逅c侵占罪的界限。二罪在行為人的主觀上都以非法占有公私財(cái)物為目的，侵犯的客體都是公私財(cái)物的所有權(quán)。但二罪在犯罪構(gòu)成的其它要件上存在明顯的區(qū)別：犯罪的主體不同，業(yè)務(wù)侵占罪是公司、企業(yè)或其他單位中不具有國家工作人員身份的人，侵占罪的主體是一般主體?？陀^方面的區(qū)別，業(yè)務(wù)侵占罪表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物非法占為己有，而侵占罪的行為人表現(xiàn)為將代為保管的他人財(cái)物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，拒不退還或拒不交出。犯罪侵犯的對(duì)象不同，業(yè)務(wù)侵占罪侵犯的對(duì)象是行為人所屬公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)物，而侵占罪侵占的對(duì)象是代為保管的他人財(cái)物或者他人的遺忘物、埋藏物。

　　在《刑法》第382條規(guī)定的貪污罪中，貪污犯罪的行為表現(xiàn)為：侵吞、竊取、騙取或以其他方法貪污公共財(cái)物。這里所指明之侵吞，是指行為人利用職務(wù)上的便利，將由自己合法管理、使用的公共財(cái)物非法據(jù)為己有。侵吞的具體方式有：將自己合法管理、使用的公共財(cái)物加以扣留，應(yīng)交而隱匿不交，應(yīng)支付的不支付或者收款不入帳，或者是將自己合法管理、使用的公共財(cái)物非法轉(zhuǎn)賣或者擅自贈(zèng)送他人等。侵吞是貪污犯罪行為在客觀方面與“侵占”行為的表現(xiàn)形式唯一相同的一種。這里的竊取，是指行為人利用職務(wù)上的便利，以秘密竊取的方法，將公共財(cái)物非法占為己有。這里的騙取，是指行為人利用職務(wù)上的便利，使用欺騙的方法，非法占有公共財(cái)物。這里的其他手段是指除了侵吞、竊取、騙取之外，利用職務(wù)上的便利采用其他方法貪污公共財(cái)物。

　　從上述“業(yè)務(wù)侵占罪”與“貪污罪”中“侵占”與“貪污”行為的區(qū)別我們可以認(rèn)識(shí)到，業(yè)務(wù)侵占罪中的侵占是侵占了行為人自己已持有的本單位的財(cái)物；而貪污罪除了侵吞行為之外，竊取、騙取或其他方法都是通過某一非法行為，將公共財(cái)物的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，這些非法行為就是竊取、騙取等。這些行為對(duì)公共財(cái)產(chǎn)的非法占有不是行為人在占有之前對(duì)占有物已經(jīng)持有，而是在實(shí)施竊取、騙取等行為之后，行為人才占有公共財(cái)物。這就是“業(yè)務(wù)侵占罪”與“貪污罪”的不同之處。我們區(qū)分“業(yè)務(wù)侵占罪”與“貪污罪”客觀行為的不同，目的在于研究《刑法》第271條第2款之規(guī)定，即國有公司、企業(yè)或其他國有單位從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員侵占單位財(cái)產(chǎn)的（公務(wù)侵占行為），以貪污罪定罪處罰。筆者認(rèn)為，對(duì)該款犯罪的規(guī)定，存在片面性，因?yàn)?ldquo;侵占”不同于“貪污”；如果該款犯罪主體利用職務(wù)之便，實(shí)施了竊取、騙取或其他非法方法占有公共財(cái)物的，應(yīng)該以貪污罪認(rèn)定；如果該款犯罪主體，利用職務(wù)之便，將本單位的財(cái)物侵占為己有的（這里的本單位財(cái)物，可能是公共財(cái)物，也可能是私有財(cái)物），也以貪污罪定罪處罰，顯然是不正確的。筆者主張對(duì)后一種情形應(yīng)該定為侵占罪，稱為“公務(wù)侵占罪。”

　　三、《刑法》第271條第2款規(guī)定的犯罪可以定為“公務(wù)侵占罪”

　　根據(jù)《刑法》第93條的規(guī)定，第271條第2款規(guī)定了國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵占單位財(cái)物的以貪污定罪處罰。筆者認(rèn)為，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，在從事公務(wù)活動(dòng)中，侵占了私有的單位財(cái)物，就不能認(rèn)定為貪污罪：應(yīng)該認(rèn)定為“公務(wù)侵占罪”。

　　（一）《刑法》第271條第2款規(guī)定的犯罪，與“公務(wù)侵占罪”的特征相同

　　所謂“公務(wù)侵占罪”是指行為人將因公務(wù)活動(dòng)而持有之他人財(cái)物據(jù)為己有的行為。在我國古代刑法中就有公務(wù)侵占罪的規(guī)定，清末《大清新刑律》第371條規(guī)定，凡在公務(wù)或業(yè)務(wù)之管有共有物，或?qū)偎怂袡?quán)，抵當(dāng)權(quán)，其余物權(quán)之財(cái)物而侵占者是構(gòu)成犯罪。我國臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行《刑法》第31章，將侵占罪分為：普通侵占罪、公務(wù)、公益侵占罪、業(yè)務(wù)侵占罪和侵占遺失物罪，其中，所謂公務(wù)、公益侵占罪是指對(duì)于公務(wù)上或因公益所持有之物犯侵占罪，處一年以上七年以下有期徒刑，判處罰金。[6]對(duì)照《刑法》第271條第2款的規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員實(shí)施侵占行為的，按照貪污罪定罪處罰。在這一款的規(guī)定中，構(gòu)成犯罪的核心內(nèi)容是國家工作人員在從事公務(wù)活動(dòng)中，利用職務(wù)的便利，實(shí)施了侵占本單位財(cái)物的行為。《刑法》第271條第1款規(guī)定的業(yè)務(wù)侵占罪與第2款規(guī)定的犯罪相比較：1．如果國家工作人員，在從事公務(wù)活動(dòng)中，利用職務(wù)的便利，采用竊取、騙取或其他非法方法將公共財(cái)物占為己有的定貪污罪相比較，區(qū)別在于，犯罪的主體不同，客觀行為的不同，犯罪對(duì)象的性質(zhì)不同。2．如果國家工作人員，在從事公務(wù)活動(dòng)中，利用職務(wù)的便利，侵占本單位財(cái)物構(gòu)成的“公務(wù)侵占罪”相比，區(qū)別僅在于：因犯罪主體的不同，由此強(qiáng)調(diào)的是公務(wù)活動(dòng)。因此，《刑法》第271條第2款規(guī)定的犯罪本身就包含了“公務(wù)侵占罪”的內(nèi)容。

　　（二）公務(wù)侵占罪所侵占的對(duì)象既可以是公共財(cái)產(chǎn)，也可以是私有財(cái)產(chǎn)

　　無論是一般的侵占罪、業(yè)務(wù)侵占罪或是公務(wù)侵占罪，其犯罪所侵害的對(duì)象既可以是行為人職務(wù)范圍的公司、企業(yè)的財(cái)物，也可以是私有財(cái)物；而貪污罪所侵害的對(duì)象只限于公共財(cái)物。根據(jù)《刑法》第91條的規(guī)定，公共財(cái)物是指國有財(cái)產(chǎn)、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)、用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會(huì)捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。以公共財(cái)產(chǎn)論的是指，在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)，集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)。這一條的規(guī)定，將公共財(cái)產(chǎn)的外延劃得過寬；然而，《刑法》中，對(duì)中方是國有或者集體性質(zhì)的中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)的財(cái)產(chǎn)或者外資企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，在性質(zhì)上是否屬于公共財(cái)產(chǎn)沒有作規(guī)定，那么，對(duì)這些財(cái)產(chǎn)就不能認(rèn)定為公共財(cái)產(chǎn)而只能是單位財(cái)產(chǎn)。因此，《刑法》第271條第2款規(guī)定的國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵占了上述單位不屬于公共財(cái)產(chǎn)的情況下，就不能認(rèn)定為貪污罪，而只能認(rèn)定為“公務(wù)侵占罪”。

　?。ㄈ?duì)具有國家工作人員身份的人與公司、企業(yè)或其他單位的人員共同侵占本單位財(cái)物如何定罪的問題

　　在實(shí)踐中，具有國家工作人員身份的人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占本單位財(cái)物如何定罪，有兩種不同意見。一種意見認(rèn)為按主犯的基本特征定性：如果主犯是具有國家工作人員身份的，那么，共同犯罪的同案犯都定貪污罪；如果主犯是公司、企業(yè)、其他單位的人員，那么，具有國家工作人員身份的同案犯都定業(yè)務(wù)侵占罪。另一種意見認(rèn)為，如果主犯的身份是公司、企業(yè)或其他單位的人員，那么，全案都定業(yè)務(wù)侵占罪；如果主犯是具有國家工作人員身份的定貪污罪；公司、企業(yè)或者其他單位的人員定業(yè)務(wù)侵占罪。對(duì)上述兩種意見，筆者都不同意。筆者主張，如果在具有國家工作人員身份的人與公司、企業(yè)或者其他單位人員共同侵占本單位財(cái)物時(shí)，都屬于侵占犯罪，對(duì)具有國家工作人員身份的人定“公務(wù)侵占罪”，對(duì)共同犯罪的同案犯定業(yè)務(wù)侵占罪。因?yàn)榈谝环N意見以主犯特征認(rèn)定全案所有犯罪人，會(huì)出現(xiàn)對(duì)共同犯罪人之間畸輕畸重，罪刑不相適應(yīng)的情況。主犯是國家工作人員，侵占本單位財(cái)物，定貪污罪，從犯是公司、企業(yè)或其他單位的人員，侵占本單位的財(cái)物，也與主犯相同定貪污罪，顯然畸重；相反，主犯是公司、企業(yè)或其他單位的人員，侵占本單位的財(cái)物，定業(yè)務(wù)侵占罪，從犯是國家工作人員，與主犯共同侵占本單位的財(cái)物，同樣定業(yè)務(wù)侵占罪，顯然畸輕。這種意見顯然與《刑法》罪刑相當(dāng)?shù)脑瓌t相違背。第二種意見中，如果主犯是公司、企業(yè)或其他單位的人員，對(duì)從犯是國家工作人員的全部定業(yè)務(wù)侵占罪，同樣是罪刑不相適應(yīng)；如果主犯是國家工作人員，侵占本單位財(cái)物，定貪污罪；公司、企業(yè)或其他單位的人員是從犯，定業(yè)務(wù)侵占罪。這樣分別定罪，在這兩者共同侵占的對(duì)象是公共財(cái)產(chǎn)的前提下，具有國家工作人員的身份的人可以定貪污罪；然而，如果這兩者共同侵占的財(cái)物是私有財(cái)物，那么，具有國家工作人員身份的人就不能認(rèn)定為貪污罪。所以，對(duì)具有國家工作人員身份的人不論是單獨(dú)或者與公司、企業(yè)或其他單位的人員共同侵占本單位財(cái)物，都應(yīng)該認(rèn)定為“公務(wù)侵占罪”。這樣才符合《刑法》第271條第2款所規(guī)定的犯罪所必備的要件。

　　《刑法》第271條第2款規(guī)定的犯罪，強(qiáng)調(diào)了“從事公務(wù)”的主體特征和行為特征。公務(wù)具有以下特征：1．公務(wù)活動(dòng)只存在于國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體等公共機(jī)構(gòu)當(dāng)中；2．公務(wù)活動(dòng)是國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體的各種職能部門中，從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理性的職務(wù)活動(dòng)；3．從事公務(wù)的國家工作人員或者依法從事公務(wù)的人員，一般都按其職務(wù)享有處理一定事務(wù)的權(quán)力。[7]《刑法》第271條第2款的規(guī)定，將公務(wù)的內(nèi)容擴(kuò)大到除了上述內(nèi)容外，還包括了國家工作人員委派到非國有公司、企業(yè)或其他單位“從事公務(wù)”。以對(duì)公務(wù)的上述確定，加上具有國家工作人員身份，將本單位財(cái)物，且屬公共財(cái)物非法占為己有，應(yīng)該定貪污罪；然而，如果侵占的財(cái)物是私有財(cái)物，再加上國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或其他單位從事公務(wù)的人員，實(shí)施對(duì)這些財(cái)物的侵占犯罪，就不能認(rèn)定為貪污罪，而應(yīng)該認(rèn)定“公務(wù)侵占罪”。

　　四、“公務(wù)侵占罪”刑罰的確定

　　上述確定了“公務(wù)侵占罪”的犯罪構(gòu)成及罪名，對(duì)構(gòu)成“公務(wù)侵占罪”的刑罰必須相應(yīng)確定。由于“公務(wù)侵占罪”是以業(yè)務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成要件為基礎(chǔ)，只是在犯罪主體資格上有所區(qū)別，因此，在刑罰的確定上，可以依照《刑法》第271條第1款的規(guī)定，犯“公務(wù)侵占罪”數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。

　　五、侵占罪的刑事管轄問題

　　根據(jù)《刑事訴訟法》關(guān)于立案管轄的規(guī)定，《刑法》第271條第1款規(guī)定的業(yè)務(wù)侵占罪應(yīng)該由公安機(jī)關(guān)立案管轄；第2款規(guī)定的貪污罪應(yīng)該由檢察機(jī)關(guān)立案管轄；如果行為人構(gòu)成“公務(wù)侵占罪”，也應(yīng)該由檢察機(jī)關(guān)立案管轄。然而，實(shí)踐中對(duì)侵占罪包括一般的侵占罪和業(yè)務(wù)侵占罪的立案管轄十分混亂，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)都在立案偵察，誰先受理就由誰管轄。事實(shí)上，由于侵占罪的不同種類的性質(zhì)和案件復(fù)雜程度的不同，以及公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)在立案管轄上的不同分工，筆者認(rèn)為，一般的侵占罪的立案管轄?wèi)?yīng)由公安機(jī)關(guān)行使，《刑法》第271條規(guī)定的業(yè)務(wù)侵占罪、貪污罪或公務(wù)侵占罪則應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)立案管轄。理由如下：1．根據(jù)《刑事訴訟法》第18條的規(guī)定來看，檢察機(jī)關(guān)直接立案受理的案件是貪污賄賂罪、國家工作人員的瀆職犯罪、以及國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的犯罪案件等。對(duì)照《刑法》第271條規(guī)定的犯罪來看，業(yè)務(wù)侵占罪、貪污罪或公務(wù)侵占罪，其犯罪行為人都是利用了職務(wù)上的便利，侵害了公司、企業(yè)或單位的財(cái)產(chǎn)所構(gòu)成的犯罪，從這個(gè)意義上說，業(yè)務(wù)侵占罪、貪污罪或公務(wù)侵占罪也可以視為職務(wù)犯罪。同其他職務(wù)犯罪比較來看，業(yè)務(wù)侵占罪、貪污罪或公務(wù)侵占罪，其犯罪行為人都是利用了職務(wù)上的便利，侵害了公司、企業(yè)或單位的財(cái)產(chǎn)所構(gòu)成的犯罪，從這個(gè)意義說，業(yè)務(wù)侵占罪、貪污罪或公務(wù)侵占罪也可以視為職務(wù)犯罪。同其他職務(wù)犯罪一樣，案件應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)立案管轄。2．《刑法》第271條所規(guī)定的犯罪，包括了業(yè)務(wù)侵占罪，貪污罪或公務(wù)侵占罪，這些犯罪往往可能會(huì)同賄賂罪、挪用公款罪等交織在一起，尤其是業(yè)務(wù)侵占罪的主體變成國家工作人員的情況下，或者是國家工作人員和公司、企業(yè)或其他單位的人員共同犯罪的情況下?！缎谭ā返?71條規(guī)定的所有犯罪由檢察機(jī)關(guān)立案管轄，既有利于劃清此罪與彼罪的界限，又可以防止公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)在立案管轄中的相互推諉及混亂局面。3．明確《刑法》第271條規(guī)定的犯罪由檢察機(jī)關(guān)立案管轄，有利于節(jié)省人、財(cái)、物力；避免公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)的重復(fù)管轄。針對(duì)業(yè)務(wù)侵占罪的特征，結(jié)合檢察機(jī)關(guān)立案偵察的特點(diǎn)，由檢察機(jī)關(guān)立案管轄這類案件符合法律的規(guī)定，也適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。




【作者簡介】
楊鴻，單位為中山大學(xué)；鄒家敏，單位為四川省華鎣監(jiān)獄。


【注釋】
[1]周其華著：《新刑法各罪適用研究》，中國法制出版社1997年6月版，第308頁。
[2]陳興良主編：《刑法疏議》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年4月版，第841頁。
[3]錢大群譯注：《唐律譯注》，江蘇古籍出版社1988年4月版，第236頁。
[4]儲(chǔ)槐植著：《美國刑法》第二版，北京大學(xué)出版社，第233頁。
[5]孫膺杰等編：《刑事法學(xué)大詞典》，延邊大學(xué)出版社1989年版，第841頁。
[6]《最新六法全書》臺(tái)灣大東書局印行，第433頁。
[7]王作富著：《中國刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第626頁。