“漏罪”與前罪數(shù)罪并罰是否可宣告緩刑

    被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決，提起公訴時(shí)緩刑考驗(yàn)的時(shí)間已過(guò)，是否還須撤銷緩刑，“漏罪”與前罪數(shù)罪并罰，是否還可以宣告緩刑。

    【案情】

    被告人楊某于2007年4月17因交通肇事罪被香河縣人民法院判處有期徒刑一年，緩刑兩年，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，永清縣公安局在偵查一起盜竊案時(shí)發(fā)現(xiàn)，被告人楊某曾于2006年以500元價(jià)格從犯罪嫌疑人處購(gòu)買被盜電動(dòng)自行車一輛，經(jīng)鑒定該車價(jià)值850元。永清縣公安局于2008年12月9日以涉嫌犯掩飾隱瞞犯罪所得罪將楊某刑事拘留，同年12月11日取保候?qū)彙?009年8月17日，永清縣人民檢察院向永清縣人民法院提起公訴，要求對(duì)被告人楊某定罪處罰。

    【審判】

     永清縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人楊某應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得的車輛而予以收購(gòu)，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。被告人楊某的行為構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪。被告人自愿認(rèn)罪，有悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。被告人楊某因交通肇事罪被判處有期徒刑緩刑，緩刑考驗(yàn)期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)判決前還有掩飾隱瞞犯罪所得罪沒(méi)有判決，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，將新發(fā)現(xiàn)的掩飾隱瞞犯罪與交通肇事罪數(shù)罪并罰。根據(jù)被告人楊某兩次犯罪的情節(jié)及悔罪表現(xiàn)，對(duì)其數(shù)罪并罰后宣告緩刑不至再危害社會(huì)，故依照《中華人民共和國(guó)刑法》第三百一十二條、第五十二條、第五十三條、第七十七條、第六十九條之規(guī)定做出判決，第一，撤銷河北省香河縣人民法院（2007）永刑初字第23號(hào)判決緩刑部分；第二，被告人楊某犯掩飾隱瞞犯罪所得罪，單處罰金2 000元。與交通肇事罪數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金2000元。

    【評(píng)析】

    關(guān)于本案，就是否應(yīng)撤銷緩刑以及撤銷緩刑后是否還可以再宣告緩刑的問(wèn)題，存在分歧，有人認(rèn)為，一、此案起訴到法院時(shí)緩刑考驗(yàn)期已滿，不應(yīng)再撤銷緩刑。二、發(fā)現(xiàn)“漏罪”，說(shuō)明犯罪分子沒(méi)有徹底交待自己的罪行，沒(méi)有真正悔改和認(rèn)罪服法，這種罪犯不具備適用緩刑的條件，撤銷緩刑后，實(shí)行數(shù)罪并罰，不得再宣告緩刑。筆者認(rèn)為，該案應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，“漏罪”與前罪數(shù)罪并罰后可再宣告緩刑，理由如下：

     一、關(guān)于應(yīng)否撤銷緩刑的問(wèn)題

    首先，《刑法》第七十七條第一款規(guī)定，“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)犯新罪或者發(fā)現(xiàn)判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，對(duì)新犯的罪或者新發(fā)現(xiàn)的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照本法第六十九條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰”。從立法技術(shù)層面分析，上述規(guī)定對(duì)于新罪和漏罪兩種情形的規(guī)定是有明顯區(qū)別的。對(duì)于新罪的表述是“犯新罪”而不是“發(fā)現(xiàn)新罪”，對(duì)于漏罪的表述是“發(fā)現(xiàn)漏罪”而不是“犯漏罪”，從這種立法表述的區(qū)別中，我們不難得出，刑法將因“漏罪”撤銷緩刑限定在“發(fā)現(xiàn)”時(shí)，也就是說(shuō)，只要“漏罪”在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，就應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑。

    其次，一般來(lái)講，發(fā)現(xiàn)犯罪行為后，偵查機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)立案?jìng)刹榛驅(qū)徟?，甚至?duì)犯罪人采取強(qiáng)制措施。本案中，楊某于2007年4月17日因交通肇事罪被判處有期徒刑一年，緩刑兩年，在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)，發(fā)現(xiàn)其判決宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決，公安機(jī)關(guān)于2008年12月9日對(duì)其刑事拘留，11日取保候?qū)?。可?jiàn)，其緩刑的監(jiān)督考察已于2008年12月9日被另一種強(qiáng)制措施阻卻，緩刑考驗(yàn)的期間就此中斷，所以不能因時(shí)間的推移認(rèn)定其緩刑考驗(yàn)期已滿。

    因此應(yīng)依照上述法律規(guī)定，撤銷緩刑。

    二、關(guān)于是否可以再宣告緩刑的問(wèn)題

    《刑法》第七十二條第一款規(guī)定，對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑。由此可見(jiàn)，緩刑的適用需同時(shí)滿足兩個(gè)條件，一是緩刑的適用對(duì)象只限于罪行較輕的人，即應(yīng)當(dāng)是宣告刑為拘役或三年以下有期徒刑的罪犯。二是將緩刑犯放歸社會(huì)后，不致再危害社會(huì)。而判斷“不致再危害社會(huì)”必須從兩方面入手，一是犯罪情節(jié)，二是悔罪表現(xiàn)。

    第一，“漏罪”亦有輕重之分。本案被告人楊某并非以營(yíng)利為目的，且犯罪數(shù)額較小，社會(huì)危害性不大，該“漏罪”情節(jié)較輕，按規(guī)定可處以較輕刑罰，“漏罪”與前罪并罰后實(shí)際執(zhí)行的刑罰，仍然屬于拘役或三年以下有期徒刑。

    第二，發(fā)現(xiàn)“漏罪”并不能當(dāng)然認(rèn)定被告人認(rèn)罪態(tài)度不好，無(wú)悔罪表現(xiàn)。由于普法宣傳不到位，多數(shù)公民對(duì)違法和犯罪的概念不清楚，有的人根本認(rèn)識(shí)不到自己的行為是犯罪，也有的人其行為已經(jīng)做為治安案件處理或進(jìn)行過(guò)行政處罰，而偵查機(jī)關(guān)未將處理情況入卷，至使犯罪不能及時(shí)被發(fā)現(xiàn)。因此有些“漏罪”并不是因?yàn)楸桓嫒擞幸怆[瞞罪行所致，所以不能因發(fā)現(xiàn)“漏罪”就否認(rèn)被告人的認(rèn)罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，更不能就此推斷其有危害社會(huì)的可能。在本案審理過(guò)程中，未發(fā)現(xiàn)被告人楊某有意隱瞞“漏罪”、逃避法律追究的情況，且其認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，因此可以認(rèn)為，對(duì)其宣告緩刑不至再危害社會(huì)。

    第三，關(guān)于“漏罪”與前罪并罰是否可再適用緩刑的問(wèn)題，1985年最高人民法院關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的答復(fù)(三)做出明解釋，“在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，發(fā)現(xiàn)被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑宣告以前還有其他罪沒(méi)有判決的，依據(jù)相關(guān)法律對(duì)漏罪定罪判刑，再對(duì)前罪與漏罪實(shí)行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑罰……如果仍符合緩刑條件，仍可宣告緩刑，已經(jīng)執(zhí)行的緩刑考驗(yàn)期，應(yīng)當(dāng)計(jì)算在新決定的緩刑考驗(yàn)期以內(nèi)”。1997年刑法修訂后，未明確規(guī)定數(shù)罪并罰中是否可以適用緩刑，上述司法解釋也未被廢止，因此從立法角度看，數(shù)罪并罰（包括“漏罪”與前罪的并罰）未排除緩刑；張明鍇教授在其所著《刑法學(xué)》中關(guān)于緩刑的適用條件中也表述“如果一個(gè)判決前犯數(shù)罪，實(shí)行數(shù)罪并罰后，決定執(zhí)行的刑罰為3年以下有期徒刑或拘役的，也可以適用緩刑”，進(jìn)而從法學(xué)理論的角度闡述了緩刑在數(shù)罪并罰中的應(yīng)用。據(jù)此，筆者認(rèn)為，法官可以根據(jù)犯罪人所犯數(shù)罪的性質(zhì)、情節(jié)、悔罪表現(xiàn)等內(nèi)容，以適用緩刑的法定條件為標(biāo)準(zhǔn)，決定是否對(duì)犯罪人適用緩刑。

    綜上，被告人楊某在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)“漏罪”，并被采取強(qiáng)制措施，其緩刑考驗(yàn)期因此而中斷，所以緩刑仍須撤銷；其“漏罪”輕微，前罪與“漏罪”并罰后實(shí)際執(zhí)行的刑罰，仍然符合適用緩刑的條件，根據(jù)被告人楊某兩次犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對(duì)其宣告緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)，因此對(duì)被告人楊某仍可宣告緩刑。

 河北省永清縣人民法院   洪書琴