關(guān)于提前還貸違約金的分析及完善

　　近期，一些銀行對(duì)個(gè)人住房貸款提前還貸收取違約金的問題引起了法律界人士和銀行界人士的激烈爭(zhēng)論，銀行界側(cè)重于其利益，法律界側(cè)重于現(xiàn)有條文的分析，筆者認(rèn)為，提前還貸作為一項(xiàng)新事物，應(yīng)分析其產(chǎn)生的原因，權(quán)衡相關(guān)當(dāng)事人的利益，以對(duì)該制度做出界定及完善。

　　一、借款人為什么要提前還貸

　　簡(jiǎn)而言之，借款人提前還貸的原因有二：

　　一是具有了償還能力。有了富余的資金，存銀行利息低，還要收利息稅，投資卻又找不到途徑；而同時(shí)卻以欠銀行一大筆錢，并且負(fù)擔(dān)相對(duì)較高的利息，自然，提前還貸既能滿足心理上的“無(wú)債一身輕”的感覺，又能經(jīng)濟(jì)上更劃算。那么，借了一大筆款的老百姓為什么一下子冒出這么多的錢來(lái)提前還貸呢？究其原因主要有四：首先，借款人對(duì)收入和支出的預(yù)期難以把握，譬如突發(fā)疾病、企業(yè)突然效益不好、孩子教育費(fèi)的支出不確定，因而在簽訂借款合同時(shí)，會(huì)留有余地，畢竟逾期還款要交違約金；其次，銀行在發(fā)放按揭貸款時(shí)，一般都只是根據(jù)固定工資的某種比例來(lái)規(guī)定貸款額和每月還款額度的。而在人們的固定工資之外，存在一塊非固定收入，如福利、第二職業(yè)收入，借款人的非固定收入會(huì)不斷累積，從而使提前還貸從經(jīng)濟(jì)方面具有了可能性；第三、一些有能力一次性付清購(gòu)房款的借款人向銀行申請(qǐng)住房貸款時(shí)，原本就保留一定資金用于投資，當(dāng)投資收益低于房貸利息支出時(shí)，便選擇提前還貸來(lái)減少住房貸款的利息支出；第四、貨幣化分房政策出臺(tái)后，一些借款人獲得了一次性住房補(bǔ)貼，從而具備了部分或全額提前還貸的能力。

　　二是“借新還舊”即通過(guò)向銀行要新的貸款來(lái)還舊的貸款。之所以要“多此一舉”是因?yàn)椋涸诶⒈３植蛔儠r(shí)，轉(zhuǎn)貸款可以取得更好的金融服務(wù)；在利息下降時(shí)，轉(zhuǎn)貸款可以取得更低利息的新貸款。而如今全球經(jīng)濟(jì)不景氣和金融業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的加劇，各國(guó)的利率一直處于下降通道中，隨之而來(lái)的是一股前所未有的提前還貸熱潮。這下銀行界有點(diǎn)慌了。

　　二、銀行為什么要對(duì)提前還貸收取違約金

　　前幾年，銀行在貸款時(shí)是“老子”，催款時(shí)是“孫子”。世道可變得真快，現(xiàn)在借款人提前還貸它卻不喜歡了。其實(shí)，銀行算得很精，現(xiàn)在借款人提前還貸銀行損失可大了：

　　首先，提前還貸業(yè)務(wù)造成了銀行人力成本的增加。放貸前銀行要做個(gè)人資信調(diào)查，對(duì)其抵押資產(chǎn)做評(píng)估等工作，出現(xiàn)提前還貸的情況時(shí)，銀行必須重新計(jì)算提前償還部分貸款后的借款余額和最終償還期限，重新打印“每月還資本金利息表”，重新與借款人簽訂“借款變更合同”。由于每位前來(lái)提前還貸者的情況都不一樣，銀行無(wú)法運(yùn)用計(jì)算機(jī)操作，只能使用人工來(lái)完成，這樣就造成了人力成本的增加。

　　其次，提前還貸使銀行的預(yù)期收入減少。企業(yè)因找不到好的投資項(xiàng)目而“惜貸”，銀行為保證資金安全，對(duì)沒有把握還貸的項(xiàng)目和單位“慎貸”，造成了巨額的存貸差。而個(gè)人住房貸款風(fēng)險(xiǎn)低，管理本成不高，利息穩(wěn)定，是解決存貸差的一個(gè)重要手段。提前還貸減少了銀行的可得利息，放大了存貸差問題，加大了金融風(fēng)險(xiǎn)。據(jù)建行廣東省分行統(tǒng)計(jì)，今年1月至4月廣州地區(qū)收回的正常還款有9.7億元，其中提前還款5.2億元，占了53.8％。據(jù)測(cè)算，今年建行因房貸戶提前還貸而減少利息收入將達(dá)1億多元。1

　　還有一個(gè)原因就是，銀行開始“居安思?！绷?。中國(guó)入世幾年來(lái)，現(xiàn)有的外資銀行已經(jīng)開始“攻城掠地”，即將進(jìn)入的外資銀行則更是潛在的威脅，“客戶爭(zhēng)奪戰(zhàn)”已經(jīng)打響，并將愈演愈烈。而房貸業(yè)務(wù)是優(yōu)質(zhì)業(yè)務(wù)，為了避免一些借款人通過(guò)轉(zhuǎn)貸業(yè)務(wù)成為外資銀行的客戶，中資銀行一方面必須提高服務(wù)水平，讓客戶不想走；另一方面，就想設(shè)置一個(gè)“壁壘”，讓客戶走不了。這可能嗎？銀行發(fā)現(xiàn)對(duì)提前還貸收到違約金是“國(guó)際慣例”。在國(guó)外，有些外資銀行對(duì)提前還貸的客戶收取違約金，讓客戶很難退出，如香港的銀行對(duì)1年、2年、3年之內(nèi)提前還貸者，分別收取全部利息的40％、30％、20％作為違約金。這一下收取提前還貸違約金既合理又“合法”了。于是，2002年上海8家銀行經(jīng)協(xié)商決定，“一年內(nèi)提前還房貸，要交給銀行5%的違約金”。

　　三、銀行對(duì)提前還收取違約金合理嗎

　　對(duì)提前還貸收到違約金，銀行提出的理由是：提前還貸加大了銀行的人力成本，打亂了其資金計(jì)劃，加上“借款人愿意”當(dāng)然收之無(wú)愧。這些理由成立嗎？

　　筆者認(rèn)為：首先，提前還貸的確是加大了銀行的人力成本，但銀行應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)出更好的流程，來(lái)提高效益，提高競(jìng)爭(zhēng)力。況且，可為額外付出的人力成本收費(fèi)，也不能收違約金。借款人要弄明白，銀行多花了一小時(shí)，會(huì)損失多少，銀行多花了一天的時(shí)間，又會(huì)損失多少，這錢借款人應(yīng)當(dāng)出，但收取違約金可是太狠了點(diǎn)；其次，銀行提出提前還貸打亂了資金計(jì)劃這就沒道理了。銀行的資金有存、有貸是個(gè)變量。該計(jì)劃被打亂，只能怪銀行自己沒有把計(jì)劃安排好。銀行既然知道大家會(huì)來(lái)提前還貸，就應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)出一個(gè)提前還貸會(huì)造成的資金模型。況且，要是資金供不應(yīng)求，銀行還會(huì)怕提前還貸而打亂資金計(jì)劃嗎？最后，借款人簽合同時(shí)是“同意”了提前還貸違約金條款，但說(shuō)這是“借款人愿意”，卻是“強(qiáng)盜邏輯”。沒有房住的借款人能不愿意嗎？按揭貸款的合同及相應(yīng)條款是由銀行單方制定的，對(duì)于個(gè)人而言，在按揭貸款時(shí)，只有對(duì)合同文本的接受權(quán)和認(rèn)可權(quán)，而無(wú)建議權(quán)和修改權(quán)。并且提前還貸違約金對(duì)借款人而言，完全是承擔(dān)義務(wù)，卻未因此獲得任何權(quán)利，而銀行則相反。

　　那么，提前還貸違約金是不是一無(wú)是處呢？筆者認(rèn)為，從誠(chéng)實(shí)信用的角度來(lái)看，提前還貸違約金有其自身的價(jià)值：首先，如果對(duì)提前還貸不收取違約金，借款客戶就有可能在簽合同時(shí)會(huì)盡量選擇較長(zhǎng)的借款期限，而通過(guò)轉(zhuǎn)貸來(lái)取得更低的利率，或者取得更優(yōu)惠的金融服務(wù)。如英國(guó)就有許多的貸款經(jīng)紀(jì)公司，幫助借款人比較挑選最合適的抵押貸款，而且轉(zhuǎn)貸的手續(xù)費(fèi)通常由新的貸款人來(lái)承擔(dān)。自2000年始英國(guó)的提前還貸開始占全部貸款的三分之一；其次，如果對(duì)提前還貸不收取違約金，借款客戶就有可能在借款時(shí)會(huì)預(yù)留一部分的資金用于投資以獲取更高的回報(bào)，在無(wú)投資途徑時(shí)，則提前還貸。由此產(chǎn)生的客戶道德風(fēng)險(xiǎn)，將損害貸款銀行的正當(dāng)利益。

　　四、提前還貸違約金的合法性分析

　　提前還貸違約金既有合理之處，也有不合理之處，但它在我國(guó)合法嗎？

　?。ㄒ唬┨崆斑€貸違約金是否為國(guó)際慣例

　　國(guó)際慣例是指在國(guó)際交往中反復(fù)實(shí)踐為眾人所共知共用的習(xí)慣做法，一般分為兩種，一種是國(guó)家之間交往中形成的習(xí)慣做法，稱為公法慣例。另一種就是現(xiàn)在一些行業(yè)所稱的“國(guó)際慣例”，即商業(yè)慣例。商業(yè)慣例是商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)交易主體之間事項(xiàng)，具有可選擇性，只對(duì)雙方當(dāng)事人有約束力。而提前還貸違約金約束的借款人是消費(fèi)者，它不是商事主體，不能適用商業(yè)慣例。對(duì)提前還貸收取違約金至多只能是國(guó)際上商業(yè)銀行通行的做法，即行業(yè)慣例。況且國(guó)際慣例以及行業(yè)慣例在我國(guó)能否適用，還必須看該慣例是否符合我國(guó)法律。只有在我國(guó)法律對(duì)此無(wú)明確規(guī)定，并且該做法不違背法律的精神時(shí)才可以適用。

　　（二）提前還貸違約金是否違反《反為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)》

　　在我國(guó)，銀行作為“依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營(yíng)者”1，本身就受到《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的特別關(guān)注。眾多銀行就向提前還款者收取費(fèi)用或違約金事宜達(dá)成限制競(jìng)爭(zhēng)的協(xié)議，且該協(xié)議目的在于追求銀行超額利潤(rùn)，理論上構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。但是我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》未對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議作出明確規(guī)定，鑒于對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行管理是一種行政行為，依行政法 “法無(wú)授權(quán)即為無(wú)權(quán)”的精神，目前將銀行間的共同行為認(rèn)定為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，尚存實(shí)質(zhì)法律障礙。2

　　（三）提前還貸違約金是否為“霸王”條款

　　按揭貸款的合同及相應(yīng)條款是由銀行單方制定的，對(duì)于個(gè)人而言，在按揭貸款時(shí)，只有對(duì)合同文本的接受權(quán)和認(rèn)可權(quán)，而無(wú)建議權(quán)和修改權(quán)。所以銀行給借款人提供的合同文本是合同法上的格式文本，而其中的格式條款，如果是排除貸款銀行的責(zé)任，加重對(duì)方的責(zé)任，則該條款不具有法律效力。提前還貸違約金從銀行的角度來(lái)看，僅取得了收取違約金的權(quán)利，卻將由此產(chǎn)生的任何義務(wù)，完全由借款人來(lái)承擔(dān)，屬于“霸王”條款，不具法律效力。

　　（四） 提前還貸違約金是否違反《合同法》

　　我國(guó)《合同法》第206條規(guī)定，“借款人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限返還借款。對(duì)借款期限沒有約定或者約定不明確的，借款人可以隨時(shí)返還?！钡?08條規(guī)定，“借款人提前償還借款，除當(dāng)事人另有約定的以外，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款的期間計(jì)算利息”。從語(yǔ)法解釋上看，第206條使用的為“期限”而不是“期間”一詞，指的是時(shí)間的最后截止期，第208條 “當(dāng)事人的另有約定除外”，并不是指不得提前還款，而是指使用其他的計(jì)息方式，即如果沒有另外約定，還應(yīng)按實(shí)際借款的期間計(jì)息。這說(shuō)明法律是不禁止提前還款的；并且從當(dāng)時(shí)的立法精神上來(lái)看，提前歸還貸款，是當(dāng)事人積極履行合同義務(wù)，是受鼓勵(lì)的。畢竟，當(dāng)時(shí)就連商業(yè)銀行自己都是鼓勵(lì)借款人提前還貸的。

　　五、對(duì)提前還貸違約金的規(guī)范與完善

　　就目前來(lái)看，銀行所主張的提前還貸違約金是不合法的。但筆者認(rèn)為，法律的解釋不是為了說(shuō)明過(guò)去，而是為了服務(wù)現(xiàn)在。對(duì)提前還貸違約金這個(gè)新現(xiàn)象的理解，不能局限于法律條文，而應(yīng)把握法律的精神。既然提前還貸違約金有其自身的價(jià)值，我們完全可以對(duì)它進(jìn)行規(guī)范與完善，使它符合公平的觀念并能貫徹誠(chéng)實(shí)信用原則。

　　（一）避免提前還貸違約金而引起的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為

　　1.禁止銀行就限制競(jìng)爭(zhēng)達(dá)成協(xié)議。我的銀行實(shí)行的是總分行制度，全國(guó)性的商業(yè)銀行很少，這些金融巨頭之間就提前還貸違約金達(dá)成的協(xié)議以及在同一區(qū)域內(nèi)的商業(yè)銀行就此內(nèi)容達(dá)成的協(xié)議將限制競(jìng)爭(zhēng)，損害消費(fèi)者的利益， 不利于金融業(yè)的發(fā)展，應(yīng)取締就提前還貸違約金達(dá)成的有強(qiáng)制性的協(xié)議；

　　2.保證金融市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)充分、有效。只有這樣才能促使銀行推出多元化的貸款品種，包括不要求就提前還貸交違約金的品種，以此確保消費(fèi)者的選擇權(quán)。如英國(guó)房屋貸款中就有固定利率，折扣利、跟隨利率和可變利率等多種貸款可供選。在規(guī)定的固定（或折扣）利率期結(jié)束后，動(dòng)轉(zhuǎn)成標(biāo)準(zhǔn)可變利率貸款，絕大部分違約金適用于固定（或折扣）利率期間；

　　3.應(yīng)當(dāng)限定提前還貸違約金的最高比例，以保護(hù)那些缺乏經(jīng)驗(yàn)的借款人的利益和維護(hù)市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)。如意大利的銀行一直對(duì)提前還貸收取很高的違約金，借款人很難轉(zhuǎn)貸。隨著近幾年利率的普遍下降，特別是來(lái)自英國(guó)等其他歐盟國(guó)家銀行的競(jìng)爭(zhēng)性低利率，一些借款人在目前通行的利率是大約5%的情況下，卻必須為前幾年的貸款承擔(dān)高達(dá)15%利率。

　?。ǘ┍苊馓崆斑€貸違約金而引起的“霸王”條款

　　1.要體現(xiàn)自愿原則。在借款合同中，銀行必須就提前還貸違約金以特別條款的方式與借款人個(gè)別協(xié)商并詳細(xì)載明違約金的計(jì)收方式，以確保該消費(fèi)者能知悉該條款，能就該條款的適用與否同銀行進(jìn)行單獨(dú)的協(xié)商；

　　2.要體現(xiàn)公平原則。如果市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)是充分的，整個(gè)市場(chǎng)中就會(huì)形成選擇權(quán)，從而只有提供了非常誘人的低利率的銀行才敢收違約金，否則無(wú)異于將客戶推向不收取違約金的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。然而，我國(guó)的銀行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)是不充分的，如果要收取提前還貸違約金，就必須以法定的形式要求銀行為此承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，如更低的利率，更優(yōu)的個(gè)性化服務(wù)。

　?。ㄈ┖侠泶_定提前還貸的免責(zé)條款

　　房屋抵押借款合同的期限很長(zhǎng)，一般為10-20年，簽訂合同時(shí)無(wú)法清晰地預(yù)見將來(lái)的情況。如果發(fā)生的情況嚴(yán)重影響了合同的成立基礎(chǔ)，依情勢(shì)變更原則，可以對(duì)合同的內(nèi)容進(jìn)行變更。由于這種變更的成本很高，銀行有必要對(duì)此類情況進(jìn)行一定的界定，而將其歸入免責(zé)條款中。筆者認(rèn)為，免責(zé)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)限定在借款人無(wú)法合理預(yù)見的領(lǐng)域。

　　1.確定一定比例內(nèi)的提前還貸免收違約金。由于借款人無(wú)法對(duì)將來(lái)的收入和支出作精確的預(yù)期，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在一定比例內(nèi)的提前還貸不收違約金。如在荷蘭典型的抵押貸款規(guī)定是每年允許提前償還10%到20%而無(wú)需支付違約金。

　　2.對(duì)超出一定年限的提前還貸免收違約金。如美國(guó)財(cái)政部監(jiān)管署（OCC）于2001年就要求美國(guó)花旗銀行把抵押貸款提前還貸違約金的收取年限從五年降低到三年。2002年5月臺(tái)灣地區(qū)發(fā)布的《房屋貸款提前清償違約金行業(yè)警示原則》指出，若金融業(yè)者提供房貸戶前三年較低水準(zhǔn)的優(yōu)惠利率，則限制房貸戶不得提前清償?shù)钠陂g最長(zhǎng)只能三年。

　　3.對(duì)政策性因素引起的提前還貸免收違約金。如我國(guó)貨幣化分房政策出臺(tái)后，借款人獲得了一次性住房補(bǔ)貼用于部分或全額提前還貸，應(yīng)當(dāng)免收違約金。

　　參考文獻(xiàn)

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　　福建金融管理干部學(xué)院·周海林